试论盗窃未遂的处罚

大庆高新区法院副院长  沈洪庆

 【摘要】当前，盗窃未遂的案件较多，而我国刑法对盗窃未遂的处罚尚未作出具体的规定，也未有明确的司法解释，致使审判实践中无法可依，给审判实践带来困难，不利于正确打击犯罪。笔者拟从盗窃未遂的有关争议、处罚范围、比照既遂的标准、以及如何处罚等方面进行探讨，以期为审判实践提供借鉴。

【关键词】盗窃未遂；处罚

一、盗窃未遂的有关争议

盗窃未遂是指行为人已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未得逞。

在刑法学界，关于盗窃既遂与未遂的划分标准争论较大，众说纷纭，归纳起来大概有五种观点，即：接触说、转移说、藏匿说、控制说、失控说。五种观点大都不妥，存在片面性。一是有些观点不能正确反映盗窃罪的主客观特征，混淆了盗窃罪可能存在的各个停顿阶段之间的区别，导致失之过严，二是有些主张执行起来困难，难划科学标准，导致失之过宽，不利于打击盗窃犯罪。笔者认为，区分盗窃既遂与未遂的标准，一是看行为人是否使财物脱离物主的控制，二是看财物是否已置于行为人自己的控制之下，二者缺一不可。行为人使财物脱离物业控制，实际置于自己控制之下的即为盗窃既遂，反之，即为盗窃未遂。行为人即使使财物脱离了物主的控制，而没有实际置于自己控制之下，仍为盗窃未遂。因为盗窃犯的犯罪目的，在于非法中有财物，如果其行为使财物脱离了物主的控制，自己又控制了财物，享有了对财物的处分权，盗窃行为就全部完成，构成了盗窃既遂。反之，如果行为人只是使财物脱离了物主的控制，而自己却没有实际控制财物，不能随意处分，所以仍应定为盗窃未遂。

当前，在法学界，对于盗窃未遂是否定罪并科以刑罚也有很大争议。一部分学者认为，既然刑法第264条对盗窃罪有数额较大的要求，规定了数额标准为必要要件，如果盗窃数额很小已不能认为是犯罪，那么根本盗得财物就更不能认定构成盗窃罪了，所以不主张对盗窃未遂定罪科刑。而多数学者刚认为盗窃罪有既遂和未遂之分，对那些社会危害性较大的案件，虽然未遂，仍应定罪并适当予以处罚。笔者也同意多数人意见，即对盗窃未遂的案件应根据案件的事实和情节，适当予以定罪科刑。因为对盗窃未遂予以定罪处罚，不仅符合立法原意，有着充分的法律依据，而且有着极其重要的现实意义：

首先，盗窃未遂的处罚有着充分的法律依据。《中华人民共和国刑法》第23条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。这一规定是刑法总则的规定，因此，适用于刑法分则的一切未遂犯，当然，盗窃未遂也不例外。1984年11月2日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》（84法研字第14号）中规定：“对于潜入银行、金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珠宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪，并适当处罚。”这一规定，在当时，提出了关于盗窃未遂的处罚范围。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。盗窃未遂，情节严重的，如明确以巨额现款，国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。”1997年月1月4日，最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】4号）第一条第（二）项中规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。从上述法律规定或解释可以看出，虽然自1979年刑法颁布以来，1997年我国又对刑法进行了修订，但对于盗窃未遂，我国的法律有一个根本性的原则，那就是对于情节严重的未遂犯，应当定罪处罚。

其次，对盗窃未遂的处罚还有着极其重要的现实意义。第一，可以有效地教育挽救这些失足者，减少重新犯罪。因为当前一些司法机关基于对盗窃未遂是否处罚存在认识上的偏差，出现了不妥善，甚至不合法的作法，如许多未遂犯被抓“现行”后，一些办案机关认为没缴获赃物，处罚没有依据，或者在一些幕后因素影响下，以案件事实不清，证据不足等理由，草草结案，将人释放，致使大批盗窃未遂犯逃脱了法律制裁，没有受到任何教育，对自己的犯罪行为没有一个清醒的法律认识，从而出现了大批重新犯罪。据统计，在重大盗窃犯中，有近30%的人在案发前就有过盗窃未遂而未被处罚的历史。第二，可以预防盗窃犯罪的发生，降低盗窃犯罪率，保障各地生产建设及经济发展顺利进行。多年以来，盗窃犯罪一直居各类犯罪之首，居高不下，因此，对重大盗窃、多发盗窃犯罪实行严惩，对情节严重的未遂犯定罪处罚，对降低该类案件的发案率还是十分必要的。

二、盗窃未遂的处罚范围及比照既遂的标准

从上面的法律规定可以看出，我国法律已逐步步重视了盗窃未遂的处罚，并且处罚范围也逐步扩大，但对于盗窃未遂处罚的具体标准和量刑依据还没有准确的界定，只是最大限度地规定了“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”那么“情节严重”究竟指哪些情节呢？

笔者认为：情节严重应指以下情节的案件：（1）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（2）盗窃银行等金融机构、国家珍贵文物、救灾救济款物、重要军用物资的；（3）盗窃他人急需的生产资料，严重妨害生产建设或者造成其他严重损失的；（4）盗窃他人医疗、生活急需的款物的；（5）破坏性盗窃；（6）盗窃外国人、华侨、港澳同胞财物、造成恶劣政治影响的；（7）累犯盗窃的；（8）多次盗窃未遂未经处罚的。

依据《中华人民共和国刑法》第23条的规定，未遂比照既遂可以从轻或者减轻处罚，由于盗窃未遂没有取得任何财物，那么盗窃未遂所比照的既遂应以多大数额作为标准，笔者认为：因为盗窃未遂未获得任何款物，所以只能根据案件的具体事实和行为人的主观条件来据以认定它所比照的既遂数额。可以从以下几方面认定比照的既遂数额。

1、看行为人的主观目的，行为人以何款物为盗窃目标，就认定该款物的价值数额为比照的盗窃既遂的价值数额。如行人实施盗窃的目标是一辆汽车，那么它所比照的既遂价值就是一辆汽车的价值。

2、以已经着手实施的作案价值数额为比照的既遂的价值数额。如行为人正从房间里往外搬运物品时，被抓获，那么他所搬到房间外的物品的价值数额不可以认定为比照的既遂的价值数额。

3、以行为人的实际盗窃能力所能盗得的最大价值数额作为比照的既遂的价值数额。正如张飞审瓜一样，以行为人的最大盗窃能力论。如犯罪分子只身一人而未带任何搬运工具去电视机商场盗窃电视机，那么他最多能盗窃几台电视，就以这几台电视的价值作为比照的既遂的价值。

4、以作案现场的实际状况而认定比照的既遂标准。如犯罪分子所作案的现场里只有一台电视机，又是被犯罪分子列为盗窃目标的，那么这一台电视的价值就是比照的既遂的价值，因为再没什么可盗了。

三、盗窃未遂的处罚

明确了盗窃未遂的比照标准，那么对盗窃未遂的处罚就有了充分的依据。《刑法》第23条规定了“未遂犯比照既遂犯可以从轻或减轻处罚”。那么，究竟何种情况下从轻，何种情况下减轻，在盗窃未遂这个问题上也没有规定，司法实践中也难以掌握。笔者认为，对盗窃未遂的处罚，应老虎其社会危害性，依据案件的具体事实，综合全案情节，根据盗窃既遂的处罚原则，就低处罚，直到免除处罚。具体有以下几点：

1、从犯罪数额上看，对于所比照的既遂，如果数额特别巨大，应考虑在数额特别巨大的法定刑幅度内从轻处罚；数额巨大的，应在其法定刑幅度内从轻或减轻处罚；数额较大的，一般应当免除处罚。因为我国刑法第264条对盗窃未遂有较大的要求，把盗窃数额作为必要要件，所以对盗窃犯罪的量刑主要依据数额。因为盗窃未遂毕竟是未有任何所得，所以对其量刑时，要在其所比照的既遂数额基础上，根据其社会危害性的大小情节轻重予以量刑。所比照的既遂为数额特别巨大的，因为就其本身来说是情节特别严重，社会危害性大，所以对其量刑应当在比照的既遂的法定刑幅度内从轻处罚，一般不应减轻，更不能免除，而比照的既遂是数额巨大的，社会危害性较之前者小，所以可以考虑从轻或者减轻处罚。对于比照的既遂数额较在的。因为社会危害性较小，应当以情节轻微、危害不大而予以免除处罚，特殊情况需要处罚的也应在比照的既遂法定刑幅度内减轻处罚。

2、从犯罪形式上看，实施终了的未遂一般应在比照的既遂的法定刑幅度内从轻处罚，尽量不适用减轻或免除处罚，未实施终了的未遂可以在比照的既遂的法定刑幅度内从轻、减轻或免除处罚。因为实施终了的未遂是指犯罪分子，已经完全实行了自己认为必要的行为，只是由于其意志以外的原因而没有得逞。也就是说，犯罪分子已经把自己认为进行盗窃所能使用的一切工具，采用的一切手段均已使用完毕，盗窃过程全部结束，但仍未取得财物。而未实施终了的未遂是指犯罪分子由于意志以外的原因没有完成他要实行的全部犯罪行为，因而使犯罪没有得逞。从二者的情节和社会危害性来看，实施终了的未遂要相对重于未实施终了的未遂某种程度上讲等同于既遂，故对其量刑一般应在比照的既遂的法定刑幅度内从轻处罚，而未实施终了的未遂则可以在其比照的既遂的法定刑幅度内从轻、减轻或免除处罚。

3、对于破坏性盗窃的，一般只能老虎在所比照的既遂法定刑幅度内从轻处罚，而不要考虑减轻或免除处罚，因为破坏性盗窃虽未取得财物，但其社会危害性要大于其他盗窃未遂，而且造成了实际危害结果，情节严重，所以对其量刑要重于其他未遂。而且在比照的法定刑幅度内从轻的幅度要小一些。

4、对于犯罪分子多次犯盗窃罪，其中有既遂，有未遂的，在量刑时，一般以盗窃既遂的数额作为量刑的数额标准，而把未遂的犯罪事实作为量刑的情节予以考虑，当然，这种情况一般在量刑时，考虑从重处罚。

值得指出的是，关于比照的数额问题，要不要求有精确的数额，对此，笔者认为，凡是有明确的盗窃目标的，可以对该目标作价，得到精确数额，凡是价值数额不好认定的，只要能分清财物的价值是特别巨大，巨大，还是较大即可，从而就能确定法定刑幅度。关于从轻、减轻的幅度问题，一般应根据就低原则，从轻的幅度要大一些，考虑在法定的最低刑量刑。