这段时间，我把《当代主要法律体系》通读了一遍。在大堆书籍中，这本透着黄晕的比较法学名著显得格外古朴而又不失端庄。虽是初读，但我仍然从阵阵书香中听到了丝丝绝唱。

　　《当代主要法律体系》的作者是法国著名的比较法学家勒内·达维德。西方法学家们称赞该书为当代比较法学的权威著作，起到了划时代的作用。与法这个语词一样，比较法也不是天然就存在的，而比较法学派更是经历了一个漫长的进化与演变过程。十九世纪以来，西方资本主义强国将它们逐利的触角伸展到世界各地，一些经济落后、政治腐朽的国家和地区沦为其投资场所、商品市场和原料产地。“这种国际金融、商品贸易关系的发展，使得一些所谓文明国家的法律体系与后进国家的法律体系发生接触，因而使这些国家彼此间有必要相互了解对方的法律。其次，后进国家都力求变法图强、仿效拿破仑法典来编纂本国的法典。再次，国际贸易、财产和人事关系日益复杂，导致不同国家在法律规定上发生冲突。在这种形式下，比较法学就应运而生。”1869年,法国首先成立了法国比较法学会，成为法国最早的学术团体。此后的一百多年时间里，比较法的发展??日上，各种学术团体纷纷建立，百家争鸣而推陈出新。

　　一个深刻而又沉重的问题：法是什么

　　我们从1900年的巴黎国际比较法大会讲起。这次大会讨论了比较法的性质、目的和作用等问题，各国法学界对这些问题展开了热烈的讨论。他们肯定了比较法的目的是：“从各种法制中寻求共同基础或近似点，以便从各种不同形式中找出世界法律生活的根本性质；同时又肯定了“比较法对了解各国立法和完善法制的重要作用。”解决了目的和性质的问题使得比较法从此成为一门独立的学科——比较法学。

　　第一次国际比较法大会以后，两大法系的学者们纷纷进行比较法学的研究，论著颇丰，研究水平也从表面的法典差异对比深入到各国的法律文化背景研究。正如歌德说：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”要更深入全面的了解别国文化背景，方能正确认识别国法律，也才能真正研透本国法。除了法律条文本身，社会生活方式、历史传统、民族习惯、宗教信仰的差异恰恰也是打开别国法律之门的金钥匙。“在不同经济制度的国家中，是否有其共同的法律原则，这个问题已由历史事实做出了答复。”“固然，同一法律规定在处于不同经济形态的环境中，可以发生不同的作用。但是尽管在经济制度上有差异，仍然存在着一些共同的法律原则，这是无可否认的。”作者认为比较各国法更重要的是要抓住据以制定法律条文的内在的、根本的、常态的因素，正是这些因素，透过法律条文的一切变化，使一个国家的法具有其历史连续性。

　　作者认为全世界的主要法系有三，即大陆法系（罗马日耳曼法系）、普通法系、社会主义各国法。由于中国独特的历史和传统，故不归入社会主义各国法中。基于法制的客观发展情况，作者对西方各国法进行了重点论述，但通篇看来，达维德并非一味地褒扬西方法治社会。谈到其他法系时，作者旗帜鲜明地认为：“在很多人看来，似乎所有其他法系不过是些残余遗迹，随着文明的进步，将来迟早要消亡。但是，这种观点是颇为天真的优越感的产物，仅仅表达了一种假设，并不符合我们在当代世界上所能看到的实际情况。”这样的一种口吻，显然有别于许多以西方文明为圭臬的其他学者。他又具体写道：“穆斯林世界、印度、远东、非洲远不曾毫无保留地赞同西方文明；他们在很大程度上仍然忠于一些概念，根据这些概念，对法的理解完全不同于西方，或者法不起它在西方所起的同样作用。不考虑这个事实，就不可能作出有关当代世界法制的任何符合实际的概括。”勒内·达维德对东西方法律的观点其实又引出了法学研究领域最为深刻而又沉重的问题：法是什么？这个问题很是棘手，不知困扰了多少法学研究者。时至今日，我们仍然难以用人类的某种语言最恰当、最完善地把它表达出来。或许我们在用人类语言表述它的时候就已经偏离它的本初方向，抑或我们刚要动手解决这个问题时，就已经把通向认识它的大门给关闭了。“几百年中，法学都致力于探索符合上帝意志、符合自然、符合人性的正义之法的原则及其处理争端的办法。”在许多西方学者看来，法是存在两个层次的，一是“实在法”（或称作“人定法”）；另一个是“自然法”（包括“神法、“抽象法”）。对法的信仰是对“自然法”的信仰，而非对“实在法”的信仰。

　　罗马法：强大的生命力和征服力源于何处

　　罗马法（作者表述为“罗马日耳曼法”）是任一习法之人都不能回避的中心话题。“在当代世界上，我们看到的第一个法系是罗马日耳曼法系。”作者从罗马帝国的历史讲起，给我们梳理了罗马法的历史发展轨迹。作者认为，在罗马日尔曼法系国家中，法律规范被理解为同正义和道德的考虑密切相联的行为准则；属于该法系的每个国家都有法典；法的其它部门是在民法原则的基础上发展的，而这些法首先是为规定公民间的关系而制定的。在接下来的历史发展中，殖民运动吹响了罗马法向更广范围进军的号角。

　　“在其他一些不曾受到欧洲大陆各国统治、但现代化的需要过西方化的愿望曾经引起欧洲思想渗透的国家，一种自愿接受的现象曾产生同样结果。”这个看似一笔带过的长句引起了我的思考，一直以来困扰心中的疑问因为它而又被摆到了桌面上：罗马法强大的生命力和征服力源于何处？从身边来说，罗马法与东亚儒家法律文化有何区别？近代西方国家的资本主义革命与罗马法的复兴有何种关联？为什么日韩等东亚国家在移植罗马法后能够迅速兴盛强大？究竟需要一个怎样的世俗政权才能提供培育罗马法成长的温床？等等。这些问题沉淀在心底已有多年，不管是深刻还是浅显，无一不是令人思绪纠结的考题。对于第一个问题，我在本书中看到了作者这样的表述：“罗马日耳曼法系在十二、十三世纪问世，与政权的肯定或某一最高权力机关实行的中央集权毫无关系。罗马日耳曼法系在这点上不同于英国法，普通法的发展是同王权的扩张与高度集权的皇家法院的存在相联系的。”“罗马日耳曼法系从来就只是以文化的共同性为基础而建立起来的。它的诞生和继续存在与一切政治目的无关；正确地看到并强调这点是重要的。”在这里，作者特意强调了罗马法存在和发展的独特品质，正因为在西方的欧罗巴大陆，文化的同质性十分明显，再加上罗马法天然的私法属性，它与世俗政权并无固然抵牾，人们选择并运用它，就好像是很荣幸地受领上帝赐给的礼物。“罗马法研究的恢复，其结果首先是在欧洲恢复了法的意识，法的尊严，法在保障社会秩序、使社会得以进步方面的重要性。”“罗马法研究的恢复，首先是把法看成世俗秩序的基础本身这一观念的恢复”理解这点，我们就不难理解罗马法为何具有如此强大的生命力，它在沉睡了千年之后还能穿越时空在欧洲大陆重新萌芽、成长、开花和结果；我们也终于明白罗马法为何能够被欧洲以外的其它国家和地区借鉴并采用。如果真有上帝，那么罗马法绝对可称得上上帝赐给人们最真最善最美的礼物。上帝把罗马法搁在突兀的山坡上，凡尘的人们筚路蓝缕，冲破重重艰难险阻发现并得到它——自由来了，正义来了，秩序来了，于是一种叫做文明的东西在人类的发展进路上阔步前行！

　　普通法的灵魂：程序优先

　　前面简要表述了罗马法的特性及意义，现在说说普通法特有的气质。采用拟人的“气质”一词来评价普通法的发展史，是因为普通法给我的印象是刚毅而又隽永。勒内·达维德把普通法分成英国法和美国法两部分来讲，他开篇明义：“普通法是在英国建立起来的法律体系，它主要是从诺曼人征服了英国以后，通过皇家法院的活动而形成的。”“要研究普通法必先从研究英国法开始。普通法是带着深刻的历史烙印的体系，而这个历史直到十八世纪就是英国的历史。在作者看来，普通法的历史紧紧地与英国历史联系在一起，与欧洲大陆仅一英吉利海峡之隔的不列颠群岛为何形成了完全不同于东大陆的法律体系呢？这个问题要从英国的历史讲起。

　　作者根据英国法的历史发展轨迹，把它分为四个主要阶段，即盎格鲁萨克逊时期，普通法的形成期，与衡平法的抗衡期，及近代普通法发展期。

　　1066年诺曼人征服英格兰，这是英国与欧洲史上一个重要年份。在这以前的时期，在英国称为盎格鲁萨克逊法时期。罗马人虽然统治了英国四个世纪之久，但并未留下明显的印记。普通法的形成是以诺曼征服为起点的。诺曼征服并未立即改变英国法的状况，但是普通法赖以形成的封建制度却在此次历史事件之后，在英国建立起来了。作者深入分析了英国封建制度的特征，为普通法得以自身发展的原因做了铺垫，书中这样写道：“这个封建制度较之同一时期的法国、德国或意大利的封建制度很不相同。跟随威廉国王来到英国的诺曼底封建领主们在这个被征服的国家，既不会讲当地的语言，又蔑视当地的居民和风俗。他们感到必须团结在君王周围以保卫自己的战利品和财产。”“英国封建制度这种有组织的军事性特色，与欧洲大陆相反，成为使普通法得以发展的因素之一。”封建制度在英伦地区建立之后，普通法的发展也同时愈加成熟。经过实践的验证，普通法逐步确立了“程序先于权利”的理念。“威斯敏斯特皇家法院的诉讼程序因诉讼进行的方式而异，因为每种命令状都有相适应的既定程序。”“在大陆上，法学家一贯把他们的注意力主要地集中于每个人的权利与义务（法的实质性规定），而英国法学家则集中注意力于程序问题。”在今天看来，“程序先于权利”这样一种诉讼理念似乎很普通，但仔细琢磨这六个字就会发现这是人类法治思想史上颠覆性的革命。法律上规定的权利义务当然很重要，诉讼的最终目的也就是确定当事人的各项权利与义务。人们费尽周折希望通过法律公平处理诉讼事务，涉及到对人的品行评价标准的界定，如善与恶、公正与偏私、正义与非正义、诚信与虚伪、荣誉与耻辱等等，追求权利过程中其实也把人性所展现出来，人类所崇尚的普世价值其实就包含对个体行动和集体行动的价值规范。在法律之上，有适用于全人类的某些普遍原则引导着人的行动，这些原则存在于人的内心，通过人自身的行动外化了。如果我们要获得属于自身的权利，不光要知道结果，还要知道得到这一结果所采用的手段和走过的程序，只有遵循了人们普遍赞许和接受的某种程序或者方式，我们运用法律所获得的权利才符合人类普世价值，社会的基本价值观念得以延续，人作为人而存在的终极意义方能彰显出来。普通法的价值和灵魂就是体现在这一点上，英国法就是“在程序的缝隙中渗透出来的”。

　　英国法格外强调的“程序先于权利”观念，使得它不可能接受罗马法，或者说被罗马法吸收。“由于必须屈从这些程序上刻板的框框，这就阻碍了对罗马法各种概念的接受。”“程序先于权利”的诉讼理念经历数百年时间的洗礼辗转到今天，已被世界绝大多数国家所接受，人们潜心研究这种发自中世纪的诉讼理念，并把它引入实践中，使人们更能真正地理解法律的真谛，甚至从哲学的高度对它进行理性思考，寻找人之所以为人的价值所在。如果说“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”是伯尔曼对法律信仰的呐喊，那么“程序先于权利”应该是虔心信仰法律本身的实际行动。“没有令状就没有救济方法，没有救济方法就没有权利。”

　　另外，在“普通法”部分的“美国法”篇中，作者重点分析了普通法在美国发展后形成的自身特点。论述了美国的宪政，美国的判例法和美国司法组织等主要问题，关于这方面的资料汗牛充栋，学法之人必有所及，在此不再冗述。

　　儒家文化：其存在会影响现代法治社会的建立吗

　　勒内·达维德在本部分的第三篇简要介绍了“远东各国法”。作者说，“远东各国的人民与西方人不同，并不把维护社会秩序和公正的希望寄托于法律。他们固然也有法律，但法律只是次要的意义，只起辅助的作用。法院只在其他办法不能解决纠纷并重建社会秩序时才受理案件，也只有在这时才援用法律。”我觉得作者的这段话基本涵盖了远东国家历史上对法的态度，至少符合中国人的法律文化观。中国文化素来强调天理与和谐，“公道自在人心”，“有力说遍天下”；“厌讼”、“息讼”才是主流文化。儒家文化强调和谐，人与自然要和谐，人与人之间要和谐，遇事起纷争，调解说服是优先考虑的解决方案，对簿公堂就是丢自己的面子，丢祖宗的面子。儒家文化崇尚的和谐社会构建，首先是把家庭这一社会基本因子来做“试验”，总的来说，这是个自闭的理论。孔孟及其后人主张以血缘关系为基础来进行人际间的利益交换，其实也就是将人与人之间的利益交换局限于家庭或家族范围之内，中国文化里常说的“血浓于水”就是这个意思。一般来说，在家庭或家族范围内的人际交流最稳定最安全，用现代法律视角去看待这种观念，就是在血缘关系内交易的违约风险负担最小。“传统中国社会里，市场不发达，与陌生人交易的违约风险太高，太容易受骗，所以，人与人之间的经济交换、风险分担以及资源共享主要在亲属关系网内进行。儒家主张的‘孝道’、‘三纲五常’以及以名分等级建立的社会秩序，大致是为了最小化这些人际交易的违约风险。”

　　儒家文化是一套关于个人修身养性的道德学说，到后来参与了同政治生活相结合的一个过程，并最终成为中国传统文化的正统。儒家的一整套理论似乎具有宗教教规的特点，后人也时常称其为儒教，但与基督教、伊斯兰教及中国本土的释道两教不同的是它不崇拜神，只拜祭偶像和关注世俗社会生活，并没有对人存在本身的哲学思考，这一深层次的命题佛教关注了，道教也有探索。儒教崇尚的等级秩序、圣人治国和忠孝两全等观念无疑与现代宪政理论存在冲突。它构建的文化理论在中国两千年的时间里起步并加速，一代又一代的中国人无比服膺。只是辗转到近代，西方法治思想的渗入，东西方文明的碰撞风云突起，儒教曾在一段时期内败下阵来，遭到国人抛弃。不过儒家文化太厚重，它几乎承载了大半个中华文明，它在近代的“减速”过程中由于“加速度”太大，强大的惯性作用促使它度过难关，重新驶入了新世纪的中国。

　　我们承认儒家文化并未带给中国“罗马法”和“普通法”，但面对国人对儒教的褒贬不一，我们很难断定儒家文化就是贻害中国法治建设的罪魁祸首。事实上，通过对东亚其它受儒家文化影响的国家的分析，我觉得儒家文化的存在并不影响现代法治社会的建立。历史上，日本和韩国深受中国儒家文化影响，为什么日韩两国能够冲破儒教理论的藩篱，而同时又构建了全新的民主法治社会呢？我想这主要归因于这两个国家对儒家文化的定位准确，即把儒学与政治相分离，儒家文化最大的功能是保持文明的延续性和文化的同质性，同时利用西方宪政理论构建现代社会，重塑人权的权威与神圣，以补充儒学理论在该部分的空白。通过这种既扬又弃的方法，儒家文化与宪政文化完全可以实现并行不悖。事实上，不光在日韩两国，在亚洲其它受儒家文化影响的新兴国家大体都是采用这种手段来促进社会进步的。所以，我们今天讲“亚洲主义”、“东亚模式”的时候要站在这个角度来分析，如果只局限于古代历史，大肆宣扬儒家文化的亲和力而不考虑近代历史发展现状，必将把“东亚模式”、“亚洲主义”推向伪命题的渊薮。

千万次的问：现代法制建设如何借鉴

　　这是初读《当代主要法律体系》后的一篇读后感，仅是一家之言，更谈不上作为法学的学术文章。

　　曾几何时，作为卑微黎民的我也思考着中国的法治建设该如何进行的问题，待到心智慢慢成熟，我却清晰的发现，这样的一个问题，实不是我一庸才所能思考清楚的，也好像不该是我在学校期间思索的事情——但有时却笃信自己有些许责任去摩挲这个问题。中国正处于民主法治建设过程中，实现法治是众多知识分子和我国国民孜孜以求的事情。我们在坚持传统文化的同时能不能借鉴外国先进法治文化呢？我们以往的“借鉴”似乎多是难以“内化”，影响了实际效果。我们总是千万次的问，问中国的法治建设该如何走，我们也千万次的出国考察、回来写考察报告，而鲜见“进口产品”能有效就地转化，于是我们又千万次的叹息、唏嘘不已。中国法治建设的征途上还需要更多的动力，才能呈现云蒸霞蔚的壮丽景象。

　　最后还是要说点有些俗的、看上去很宏大的话题：中国需要坚持改革开放，要改革国民内心的陈旧观念，要开放国民的自闭心门。改革的时候需要学习，开放的时候需要借鉴。越是世界的越是民族的，越是民族的就越是世界的。歌德也说：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”我想天才说的也是这个道理。