在我国相关立法文件中，并没有对违约金作出明确的定义。《民法通则》第112条第2款规定，“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金，也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。《合同法》第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。虽然现行立法都对违约金的形式及适用方法进行了规定，但均未就违约金作出明确的定义与界定。根据以上规定，我们可以明确一点，违约金的实质就是民事法律行为中当事人事先约定，在某一方违约时须向另一方支付的相应数额的金钱。违约金制度体现了契约自由、意思自治的原则，作为依附于主合同的从合同，违约金条款与主合同一样，由当事人在法律许可的范围内自由约定，只要主合同成立并有效，违约金条款就是有效的。违约行为出现后，双方对履行合同产生了争议，如果合同当事人就违约金的数额有不同认识，如果严格按照合同约定的违约金数额履行，很可能造成加重一方责任，使一方因此获得过多的利益。此时，就需要公权力对此进行干涉，以实现双方之间的平衡，达到权利保护的目的。

    一、我国司法实践中违约金数额调整规则的分析

    我国立法中，对于违约金数额如何调整并未做详细规定，之前一直由人民法院或仲裁机构按照《合同法》第114条的规定，行使自由裁量权。针对这一空白，最高人民法院出台了相关司法解释，对违约金数额调整的具体原则、标准作出了进一步的规定，对于正确调整违约金数额起到了重要的指导作用。

    笔者通过查阅相关司法解释发现，最先对违约金数额调整作出详细规定的是2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第16条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。该司法解释专门针对近些年发展迅猛的房地产行业而出台，旨在促进房地产行业的良性发展，维护广大业主的权益。可以看出，该司法解释承认违约金兼具补偿性与惩罚性，对违约金数额的调整作出了十分详尽具体的规定，可操作性极强。在违约金约定过高时，体现的是惩罚性，此时的违约金数额虽然可以减少，但只能按照违约金超过造成的损失30%为标准予以适当减少，减少后的违约金数额依然可能高于实际损失数额，体现了对违约一方的制裁；违约金约定低于实际损失时，体现的是补偿性，此时如欲增加违约金，应当按照守约方实际受到的损失，将违约金增加至与实际损失相一致的数额，体现了对守约方的补偿。当然，此规定只适用于在商品房买卖过程中所发生的纠纷，对于其他合同纠纷，则应另当别论。

    除此之外，2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》也对违约金数额的调整原则行了较为细致的规定。该司法解释第28条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。第29条第1款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。第29条第2款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。可以看出，该司法解释承认违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。违约金低于造成的损失时，应以实际损失为限，对违约金进行增加，从分体现了补偿损失的作用。违约金过高时，也应以实际损失为依据，综合合同履行情况、当事人的过错等情况，对违约金进行适当调整，但究竟如何调整，则未作明确。笔者认为，此时需要法官对个案进行具体分析，如果违约金条款属补偿性，应将违约金数额减至损失数额，来弥补守约方受到的损失；如果违约金属惩罚性，则应综合考虑司法解释规定的几种因素，确定一个比较适当的违约金数额。该司法解释虽然未就违约金数额调整的具体标准作出规定，但明确了违约金过高的判定标准，约定的违约金超过造成损失的30%，就可以认定违约金的数额过高，进而依当事人申请对此进行适当调整。本人认为，此规定是该司法解释对违约金适用规则所作出的最直观、最有效的规定，它统一了标准，避免了法官对违约金数额是否过高理解的见仁见智，实现了同案同判，也为当事人订立合同、维护权益提供了有效的参考依据，有利于司法活动的严肃性。

    从以上两部司法解释可以看出，我国司法解释对违约金数额的调整主要有两方面进步，第一，违约金低于实际损失时，应参照实际损失，将违约金数额调整至实际损失的标准，实现补偿作用。第二，在违约金过高的认定及调整时，应遵循两个“30%”，即约定的违约金超过造成损失的30%，就可以认定违约金的数额过高，进而综合其他因素对具体数额进行调整；其中，在商品房买卖合同中，认定违约金过高后，可以直接以违约金超过造成的损失30%为标准，对违约金数额进行调整。

    二、违约金数额调整的前提条件

    根据《合同法》及相关司法解释的规定，我们可以明确，对违约金数额进行调整，应具备以下条件：

    1．当事人提出调整请求

    违约金条款的订立与主合同一样，是双方当事人在公平、自愿的基础上自由确定，体现了当事人的真实意思表示。该约定只要不违反法律、法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益及他人权益，该条款即为有效。只有在负有违约金给付义务的当事人认为违约金需要调整并提出此项请求时，人民法院或者仲裁机构才能依法对此进行干预，如果当事人未提出申请或者对违约金数额予以认可，自愿承担给付义务，法院或仲裁机构不能主动依职权对违约金数额进行调整。根据司法解释的规定，当事人可以采取提起反诉、抗辩等形式，申请调整违约金数额。还应注意到，虽然法院不能主动调整违约金数额，但可以依法行使释明权，就是否提出调整申请对当事人提供诉讼指导。

    2．约定违约金数额应属过低或过高

    只有在违约金数额过高或过低时，才能对此进行调整。何为数额过低或过高，根据司法解释的规定，我们可以对此做以归纳：违约金数额低于实际损失，即可认定数额过低；违约金数额超过造成损失的30%，即可以认定数额过高。有一种观点认为，由于我国合同法规定的主要是补偿性违约金，在违约金数额过低时，当事人可以另行请求损害赔偿，来弥补所受到的损失；况且，当事人也可以在未约定违约金条款时，直接通过损害赔偿制度来维护其权益。因此，在违约金数额过低时，没有必要对其进行调整。笔者对此观点不甚赞同，尽管当事人可以在违约金数额过低时采取损害赔偿制度来补偿其损失，但这样一来，当事人可能面临重新起诉、重新举证等问题，这样会加重当事人的诉累，给维权增加了障碍。所以，尽管违约金数额过低时的调整不是唯一的救济途径，但却是十分必要的，能够直接、简便、及时的实现补偿损失的作用。

    3．应以损失为基础及依据

    司法解释已经明确，无论违约金数额过低或过高时的调整，都应以实际损失为基础，这是由我国立法中违约金以补偿性为主决定的。根据《合同法解释（二）》的规定，减少违约金时，应以实际损失为基础，兼顾预期利益，全面作出裁判。因此，这里所称的损失，应包括实际损失与可得利益损失，这是因为，根据《合同法》第113条的规定，损失包括实际损失与可得利益损失，那么对于违约金数额的调整，如果只考虑实际损失，在数额调整之后，守约方的损失并未得到全部补偿，但其又因违约金数额的调整而丧失了另行请求损害赔偿的权利，如此一来，守约方的利益得不到全面的保护，违约金调整制度也就失去了意义。因此，只有全面考虑实际损失与可得利益损失，才能使违约金调整制度发挥应有的作用。

    此外，对于专为迟延履行而设定的违约金，由于其具有惩罚性，因此不要求其数额与实际损失相一致，只要按照司法解释的规定，该数额不超过造成损失的30%，即属于合理范畴，不能对此进行调整。如超过造成损失的30%，则应本着惩罚违约的目的，结合司法解释规定的几种情形，适当减少违约金。

    三、违约金数额调整参考的因素

    尽管司法解释已就违约金数额调整的认定标准、调整方式作出了相关规定，但由于现实经济活动中，合同种类、形式多种多样，违约情形错综复杂，因而司法解释对于具体如何调整违约金，尤其是约定的违约金数额过高时，如何减少违约金数额只做了原则性的规定，即“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。

    1．合同履行情况

    如果违约金是针对主合同而设定的一笔总金额，而当事人的违约行为只是整个履行过程中的部分违约，已经履行了主合同约定的大部分义务，此时，应根据合同的具体履行情况，减少违约金的数额。根据违约金的性质判断，违约金设立的目的是担保合同的履行，数额预先确定，而不是根据履行的数额来确定，因此，在部分履行的情况下，不能根据已经履行的比例对违约金数额进行减少，而应按照违约行为所造成的实际损失来调整违约金数额。

    界定合同履行情况或者说合同的目的是否实现及实现程度需要复杂的举证过程进行客观举证，说明履行各方合同义务的履行情况。如何界定合同履行的效果，笔者认为，要根据合同的缔结过程、目的来综合分析，即使部分履行了合同义务，如果致使合同一方无法实现合同的目的，违约金也不能相应减少。这涉及预期利益的问题，预期利益能否在计算违约金时进行考虑，法律没有明确规定，笔者认为，虽然有滥用的可能性，但不能完全否认预期利益的存在，对于有些商品销售合同而言，实际损失要远远低于守约方的预期可得利益。举例对此分析，如买方购买的是用于节日销售的商品，卖方延迟交货，该如何计算违约金，对此笔者认为应从以下方面进行判断：

    （1）预期利益与商业风险

    预期利益的范围不能过宽，预期利益必须是那种不依赖此合同就无法商业利益的经营性利益，其预期利益不具有一种可替代性或替代成本过高，以致于无法要求守约方对此进行预测，或者要求其进行预测是不合理的。而商业风险则不同，商业风险是某种可预测的商业利益损失，或者说要求其预测是合理的、公平的。就本例而言，货到后买方以较低价格卖出商品的营业利润差额能否要求卖方进行补偿，这是否一种商业风险而由买方自行承担。笔者认为，如果合同在签订时卖方知道买方的意图，这就不是一种商业风险，卖方的延迟交货严重影响力买方的预期利益，如果让买方承担预料卖方违约的风险是十分不公正的。

    （2）商品适销性

    就本例而言，商品的适销性也直接影响预期利益的判断。如果该商品仅仅用于某一季节或假期销售，比如春节期间销售的春联，那么延迟交货会严重影响买方的预期利益，即买方无法实现销售的目的。但如果是水果，考虑到春节期间水果价格上涨，延期交货导致买方无法获得高价所带来的利润，对此笔者认为，此情况不应视为预期利益，一般而言价格的波动是一种商业风险。

    综上所述，对于合同履行的界定是极其复杂和系统化的，要综合考虑各个方面，包括合同标的物的性质的判断、合同的目的以及一系列举证问题。

    2．当事人的过错程度

    根据司法解释的规定，只有在违约金数额过高需要减少时，才需要考虑当事人的过错。笔者认为，所谓兼顾当事人的过错，主要是指看违约方对于违约行为的过错程度，过错程度高，应该小幅度减少违约金，过错程度低，违约金数额减少的幅度则应相应提高。应当明确，此原则主要针对惩罚性违约金而言，如果违约方仅仅轻微违约，给对方造成的损失很小，对合同的履行未产生过多影响，此时若仍然执行较高的违约金数额，就会使违约方承担过重的违约金责任，因此违约金数额减少的幅度应相应加大；反之，如违约方严重违约，违约方的行为给对方造成较大损失，给合同的履行制造了障碍，此时应通过违约金制度对其行为进行制裁，因此，违约金数额减少的幅度应相应降低。司法解释的规定，符合惩罚性违约金的基本性质，也兼顾了公平正义、鼓励交易的原则。当然在司法实践中，笔者认为，对于何为过错程度的轻重，违约方应当负严格的举证责任，如果不能举证证明其过错程度轻，则应当承担不利的责任。

    尽管法律、司法解释已经对违约金数额的调整作出了相关规定，但由于违约金的复杂性，目前的规定还不够详尽、具体。若要准确把握，还需在经济活动及司法实践中对违约金进行个案分析、全面总结，在适当时候，以司法解释、指导意见等形式，对违约金数额调整的标准、程序等细节问题作出进一步的规定，提高可操作性，这样能够避免法官对个案的见仁见智，在最大限度内实现违约金制度适用的统一。