2014年6月27日，中国法院网刊发了孔繁灵、赖见兴《夫妻离婚后爷爷是否有权探望孙子》，作者孔繁灵、赖见兴认为作为爷爷的老翁的诉讼请求应当得到法院支持，即老翁享有探望孙子的权利，主要理由是民法理论法无禁止即可为的原理、权利义务对待原则及人之常情。

    主要案情如下：老翁夫妇抚养孙子6年之久，直到小翁开始读书时才被儿子翁某及儿媳妇张某接走，仅在过年时老翁才能看见自己的孙子小翁。两年后翁某与张某感情因不和要求离婚，孙子小翁被儿媳张某送到娘家生活。翁某与张某达成离婚协议，孙子小翁随母亲张某共同生活，翁某每月承担小翁抚养费每月600元至小孩独立生活时止；翁某有权探望儿子小翁，张某应予以必要的协助。后翁某一直在外务工未回家，老翁在翁某离婚后长达三年未曾见孙子小翁一面，因探望孙子无法达成一致意见，老翁夫妇将张某诉至法院，要求探望孙子小翁，张某应提供必要的协助。

    上述案例反映的是隔辈老人（爷爷奶奶或外公外婆）是否享有探望权问题。随着我国计划生育的推进，第一代独生子女的父母已迈入老年人行列，4位老人、一对夫妻加一个孩子的“421”家庭越来越多，老人探望孙子女或外孙子女的呼声越来越多。对于隔辈老人是否享有探望孙子女或外孙子女的权利？笔者结合多年的审判经验，并在走访多家法院调研、查阅大量相关资料的基础上，我不敢苟同孔繁灵、赖见兴二位作者的观点，甚至意见相反，主要理由如下：

    一、爷爷奶奶或外公外婆不是行使探望权的主体。所谓探望权主要是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利，并上升到法律上的权利。我国《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。由此可见，探望权的主体为离婚后不直接抚养子女的父或母的一方，而探望权的义务主体为离婚后直接抚养子女的一方，并没有规定其他近亲属可以拥有探望权。

    二、法无禁止即可为缺乏适用前提。在民法领域，确实存在私权力 “法无禁止即可为”的理论，即在法律框架内，人可以做法律没禁止的事情，因为做了没有法律后果，不会受到法律的追究。但 “即可为”不等于“即要为”。权利是法律所赋予的享受利益的力量，权利的行使应当依权利人的自有意思，原则上不应受干涉，这即是权力行使的自由原则。但权利人行使其权利，都应遵守一个“度”，任何一项权利都存在一个行使适当与否的问题，拥有权利也就拥有了权利的限度。具体来说，如果某项权利的行使不会给他人带来不利益，他人不应当干涉，也没有必要干涉。而爷爷奶奶、外公外婆的探望权则不然，如果遭到直接抚养孩子一方的反对，则势必影响或侵犯到抚养孩子一方权利，也会增加他（或她）的义务。那么，这样的权利就是法应禁止的了。从司法实践所反映出的一向些具体情况来看，直接抚养孩子一方所以反对孩子的爷爷奶奶或者外公外婆行使探望权，也是因为该探望行为给自己造成了不利益，增添和无端增加义务。尤其是在直接抚养孩子这一方再婚的情况下，还会影响再婚后的家庭生活。

    三、道德义务不等于法律义务。从道德角度上来讲，在当今“421”的家庭模式下，无论是爷爷奶奶，还是外公外婆，都把孙子女或外孙子女当成精神的慰藉，视其远远胜过于自己的生命。在夫妻双方未离婚之前，这些爷爷辈们都主动帮助自己孩子照料孙子辈，甚至由其抚养成人，可以说他们和孙子辈有着很深的亲情，祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女系人之常情、生活之所需、精神之所要。然而根据法律规定，父母作为未成年的法定监护人，祖父母或外祖父母只有父母已经死亡或父母无力抚养才有抚养未成年的孙子女、外孙子女，否则没有法律上的义务的抚养，只是道德上或传统上的义务。探望权也是如此，权利义务的主体只是父母，而非其他人，作为爷爷奶奶或外公外婆虽然抚养了孙子女或外孙子女，但一般情况下这只是道德义务，不能以此来作为对价，要求拥有一定探望孙子女或外孙子女权利的补偿。当然，如果与抚养孩子的一方父或母达成探望权协议，这就由道德义务上升到法律上的义务。

    四、权利义务对等原则并非产生探望权。在司法实践中判决支持老人的诉讼请求，重要理由是在法无明文规定的情况下考虑到权利义务的对等原则。这种理由从表面上来看，似乎是成立的，但是细分析来看，显然又是站不住角的。作为未成年子女，亲生父母显然是第一位法定监护人，只有在第一位法定监护人死亡或无力抚养的情况下，这时作为第二位的祖父母或外祖父母才拥有法定监护权，即老人拥有有条件的监护权。而现实生活中，出现父母死亡或无力抚养的情况不是很多，绝大多数是老人们主动愿意承担起抚养孙子女或外孙子女的角色，目的是减少孩子的负担，同时还得到精神上的慰藉，实际上并非是父母真正抚养不起孩子。另外，司法实践中也很难认定什么情况下为无力抚养，尚没有统一的具体标准。根据权利义务对等原则，笔者也建议适当地设定为祖父母或外祖父母享有有条件的探望权，即只有在父母死亡或确实无力抚养的情况下，方可设定其享有探望权。设定这种探望权要适度，不能无原则，只有这样才能体现出权利义务的对等性。无力抚养的衡量应以抚养费由祖父母或外祖父母代为父母支付作为考量。同时还要考虑到与孩子直接抚养一方的再婚后的实际情况和孩子的健康成长。

    综上所述，笔者认为虽然孙子跟老翁生活六年，但是无法认定当时儿子儿媳确无抚养能力，何况儿子儿媳当时长年出去打工，不可能抚养不起一个孩子。作为爷爷奶奶虽抚养孙子六年，但这只是道德上的义务，故其主张探望孙子权利缺乏法律基础，也缺乏法无明文规定即可为适用的前提，故不应享有探望权，但是其可以通过与直接抚养的一方达成探望协议、或与有探望权的人一同探望、或在探望权人无力探望情况下接受委托探望、或由有探望权人将孩子领回到孩子的爷爷奶奶、外公外婆身边等方式来实现探望孙子的愿望。这样不仅有利于孩子享受到父爱或母爱及亲情，促进孩子健康成长，同时也没有增加直接抚养孩子一方的协助义务，另外也符合我国社情及民情。