论文提要：
在民事执行程序中,执行机构能否进行调解,在理论界与实务界都存在较大争议。否定论一直占据上风,他们认为在执行程序中只能进行执行和解,不存在执行调解,执行调解与维护法院裁判文书既判力相矛盾。执行机构调解会改变确定法律文书的实质性内容,效率优先原则也因此得不到实际贯彻,执行调解的正当性受到质疑。本文通过对执行调解引入机制正当性、执行调解与诉讼调解、执行和解的区别、执行调解存在的重要意义等进行充分分析的基础上,对执行调解的内涵与外延进行了梳理,从效果追求与机制创新的可行性角度论证了执行调解存在的法理内涵与实证意义。最后，针对我国关于执行和解制度立法和执法的现状，提出建立和完善执行调解制度的若干建议，论证其在执行过程中的积极作用。
全文共8652字。
以下正文：
现代司法理念要求司法权的运作与构建和谐社会的目标统一起来，通过积极有效的调解工作，及时化解各类矛盾纠纷，实现“辨法析理、胜败皆服”的法律效果。目前，尽管我国现行法律还没有将执行调解机制以立法的形式确定下来，但在实践中，执行调解确实客观存在，执行和解方式结案在执行案件中也占很大的比重，并发挥着其他执行机制不可替代的重要作用。在执行工作中，如何将调解理念引入执行程序，最大限度地提高案件执结率，对于解决“执行难”，保护申请执行人的合法权益，维护社会稳定，无疑具有十分重要的意义。
一、执行程序中运用调解手段的可行性分析
（一）执行调解工作存在的必要性
执行工作中要不要调解，这个问题在近年来的执行工作中，各地法院一直争论不休。
一种观点认为，执行工作中，不应再有调解。因为法院裁判最重要的属性是既判力，调解是审理阶段的事情，到了执行阶段，只要按照生效的判决书、调解书的内容执行就行了，不用再调解。如果再调解，就是对既判力的冲击，也是对司法资源的浪费。
另一种观点认为，执行工作需要调解，执行中的调解主要表现为执行和解。因为调解既然贯穿诉讼程序的全过程，就应该包括在执行程序的全过程。此外，调解对于构建和谐社会、解决“执行难”意义深远。
笔者同意第二种观点。从国外民事司法改革的情况来看，扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进当事人和解，已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标。苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的宝贵遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行辨证的否定，创造性地改革，以充分发挥调解制度在执行中的价值和作用。
从我国的国情来看，当前人民群众的法制意识、法律观念还不是十分健全，法律风险意识薄弱，没有充分认识到法院的执行工作只是一种法律救济，而且是事后救济。因此，对于民事纠纷，不论是审理阶段，还是执行阶段，法官都应当本着化解纠纷、解决矛盾的出发点，多做思想工作，进行调解，以利于增强团结、维护社会安定，努力将矛盾冲突降到最低限度。
（二）执行调解与诉讼调解的区别
尽管执行程序中需要调解，但执行中的调解与审判中的调解仍有本质的区别。执行中的调解和审判调解，二者都是基于当事人双方自愿、意思表达真实，而达成的关于实现权利义务的协议；协议的内容，都是当事人在合法的范围内行使处分权，但不能损害国家和他人的合法权益。二者区别主要表现为以下几个方面：
一是特征不同。诉讼调解是双方当事人在人民法院审判组织的主持下进行的，协议经法院确认后，制作民事调解书，经双方当事人签收后，即具有法律效力，是法院强制执行的法律依据；而执行调解是当事人双方自愿进行，没有执行人员参与，其和解协议，法院只记录在卷，该协议不具有法律效力即强制执行性。
二是后果不同。调解书送达后，是诉讼程序的终结。对于一方当事人不履行调解书，另一方当事人可以申请人民法院强制执行；执行和解达成后，是执行程序的暂时中止，一方当事人不履行协议，另一方当事人可以申请人民法院恢复原判决或者调解书的强制执行。
三是目的不同。前者是为了终结诉讼；后者是为了促使当事人履行生效法律文书。但是，无论二者有何区别，其最终目的都是为了止争息讼、维护稳定。
（三）执行调解与执行和解的区别
执行和解，是我国民事执行中的一项重要制度，当事人常会为了息事宁人，通过折衷调和、互谅互让解决纠纷。这对于调节人际关系，促进社会稳定有序发展具有不可低估的积极作用。在双方当事人和解的过程中，执行机构为了促成双方达成一致意见，往往参与调解，但二者是有一定区别的。
1、参与主体不同。执行和解参与主体只是双方当事人或自愿承担义务的案外人；执行调解的参与主体为执行机构、双方当事人或自愿承担义务的案外人，执行机构居中参与调解，双方当事人充分行使民事权利处分权。
2、启动方式不同。执行和解由双方当事人自主启动，达成和解协议后由执行机构予以确认，一方当事人不履行和解协议，对方当事人可以申请恢复对原生效法律文书的执行；执行调解则既可由当事人申请启动，也可由执行机构依职权启动。
3、法律后果不同。执行调解是一种执行方法，执行机构针对双方当事人的执行争议焦点居中调解，以期达成和解的效果，并不必然引起执行程序的中止、终结。执行和解是一种执行制度，双方当事人通过协商，改变生效文书确定的履行义务的期限、方式、主体等，以达到案结事了，往往引起执行中止的法律后果，和解协议履行完毕，执行结案。
（四）执行调解工作的重要意义
做好执行调解工作不仅有利于缓解社会矛盾，促进社会安定，而且有利于体现当事人处分自己诉讼权利的意愿，有利于当事人之间保持良好的合作关系，增进相互间的理解，稳定社会秩序，也有利于人民法院减少执行成本，减小执行对抗，确保执行的法律效果与社会效果相统一，符合诉讼经济原则。
1、从构建和谐社会、实现公平正义的视角看，执行调解具有重要意义。
我国传统文化是一种强调和追求和谐的“和文化”，儒家以中庸思想为人的最高美德，要求人们凡事不可过分，旨在维护和谐的局面，因此，人们更多地选择调解来解决纠纷。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》于2004年9月16日公布，首次以司法解释的形式确定了调解在民事审判中的重要地位。显然，作为民事诉讼中的一个重要环节，这一规定对于执行工作有着非常重要的借鉴意义。
将该规定中调解理念贯穿到执行案件的始终，把执行和解作为今后执行工作方向，增强法律宣传，多做当事人的思想工作，积极引导，促使其自动履行或达成和解协议，将执行调解贯穿于个案执行的每个环节，对于实现法的价值，实现法律文书确定的内容，进而实现人们对秩序、公平、正义、效益等法律价值的期盼有着十分重要的意义。
2、从对诉讼机制的完善发展视角看，执行调解是法院调解工作的延伸和继续。
《民事诉讼法》第230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容计入笔录，由双方当事人签名或盖章”，由此可见，法官在执行过程中可以引导和促使双方当事人自愿协商达成和解协议，并因履行和解协议而终结案件的执行。因此，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条就规定，将“当事人之间达成执行和解协议并履行完毕”作为执行结案的方式之一。
“自行达成和解协议”就是遵循民事调解中的自愿原则，在双方当事人不违反国家的法律法规，不损害国家、集体和其他公民、法人的合法权益，不损害社会公共利益的前提下，对履行方式、履行期限、执行标的等进行协商，达成和解，从而中止执行程序。事实上，许多案件的当事人在协商时，双方都要求执行法官介入，通过法官的法律宣传，政策讲解等，引导双方协商，达成和解协议。因此，笔者认为，执行和解就是民事调解工作在执行过程中的延伸和继续。
3、从优化诉讼环境、节约司法资源，提高司法效率的视角看，执行调解能更好地实现申请人的合法权益。
执行和解虽然是在执行程序中达成的，但是它的灵活、简便、快捷的特点，能及时、有效地化解当事人双方的矛盾而结束执行程序，省时、省力、省钱，降低了诉讼成本，节约了司法资源，在减轻市场经济条件下社会给人民法院带来巨大压力的同时，也实现了申请人的合法权益。特别是对于法院判决、裁定和调解文书的主文不当，遗漏处理诉讼请求或者虽经依法判决，但执行时不便于具体操作，如相邻权纠纷、探望权纠纷的执行，经双方当事人的协商和变通，更宜于使申请人的合法权益得以实现。
二、执行调解存在的正当性实证分析
笔者认为，执行调解工作并未实质侵犯民事裁判的既判力。铿锵有力的裁判固然体现司法权威，但判而未决并不能实际解决矛盾，实现不了民事诉讼的根本目的。民事裁判的既判力并不是机械地固定于生效裁判确定的内容，而应最终体现在通过动态的执行实现当事人的权益。尽管执行调解强调了执行法官的司法能动性，但最终达成的和解协议仍需要当事人认可，并未违反当事人的要求。当事人主动申请或同意在法院主持下进行执行调解，处分自己的民事权利，只要符合合法性和自愿性原则，应当予以认可。
笔者为了充分论证执行调解工作在现实中客观存在的正当性，现举黑龙江省大庆高新区法院的执行案件实例为证。
2007年10月份，申请执行人李某购买了被执行人大庆市某房地产开发有限公司开发建设的商品房一户，2008年3月份办理入住手续，接房后申请执行人对此房屋进行了精致装修，并于2008年7月份搬入新居。但由于此房屋位于该居民楼的顶层，8月份雨季到来，房屋漏雨严重，室内严重受损，使装修后的效果荡然无存。申请执行人找到小区物业协商，但物业称开发商并未将此楼盘的物业管理交付给小区物业而拒绝维修，申请执行人遂找到开发商要求维修房屋并赔偿损失。开发商多次派维修人员对房屋进行修缮，但维修过后仍旧有漏雨情况，未彻底解决房屋因漏雨浸泡问题，双方进行了多次协商，但未果。申请执行人遂诉至大庆高新区人民法院，要求法院判令开发商承担维修及赔偿责任。诉讼过程中，因双方意见分歧较大，法庭调解未成功，遂做出判决：被告大庆市某房地产开发有限公司对原告李某所有的房屋存在的漏雨部位进行修复，并对室内漏雨造成的墙面受损部位予以恢复原状，以上问题在2009年6月30日前修复完毕，如再发生漏雨现象，被告应继续维修。一审宣判后，双方当事人均未上诉，判决生效后，申请执行人向法院申请强制执行。
执行程序开始后，执行干警按规定给被执行人送达了限期自动履行的执行通知书，并约谈了双方当事人。经过沟通，被执行人同意给申请执行人修缮房屋，并在法院的要求下对房屋进行了修缮。但2009年雨季来临后，下雨次数频繁，房屋经过维修虽然已经不是大面积漏雨，但是还有漏雨的情况，于是申请执行人反复找到法院执行局，执行法官亦多次找到被执行人进行维修，但因房屋漏点众多、分散，且雨季过后维修效果无法明确检验，此房屋经历了8次维修，但每次维修之后都会有新的漏点出现，申请执行人终于无法忍受这种“折腾”，不同意被执行人再继续维修，要求赔偿，并多次到法院信访。此时被执行人也是一肚子的委屈，并对继续维修产生了懈怠与厌烦，称已经尽到了维修义务，不同意赔偿。
至此，执行干警重新梳理了本案执行的每个过程，发现本案的执行依据的判决书判项：“被告对原告房屋存在的漏雨部位进行修复，并对室内漏雨造成的墙面受损部位予以恢复原状……如再发生漏雨现象，被告应继续维修”存在一定的问题。即如果被执行人维修完毕，房屋再次发生漏雨现象，那么继续维修，如果被执行人始终无法把房屋修缮得不漏雨，那么本案将始终无法结案，双方会陷入“漏雨-维修-再漏雨-再维修”的怪圈中，而且经历几次就会将双方当事人的耐心消磨殆尽。在这种情况下，执行法官决定改变此案的执行方式，针对双方当事人的诉求及案件的实际情况，多次约谈并登门拜访双方当事人，一边仔细揣摩、分析其心理，准确把脉、对症下药，一边积极开展双方的调解工作，调理双方的怨气，调和关系，解冻情感。最后在执行干警耐心、诚心的说服教育下，双方当事人握手言和，并自愿达成如下执行和解协议：
被执行人赔偿申请执行人一万元，申请执行人自行修缮房屋，并放弃要求被执行人修缮房屋及恢复原状的执行请求。
和解协议达成后，被执行人立即履行了一万元的赔偿款，本案最终以双方达成和解协议并履行完毕的方式结案。
本案双方争议的焦点系房屋能否维修至不再漏雨的问题。对于这样的判决，笔者认为可以具体操作的强制执行措施很少，而且即使法院委托专门从事房屋防水维护的专业队伍进行维修也未必会尽如人意，而且如果双方矛盾纠纷很深的化，将会使法院绕进当事人之间的矛盾纠纷的怪圈中，很难执结完毕。因此，为了案结事了，彻底解决当事人之间的矛盾纠纷，笔者认为，此案执行调解势在必行。不过在我国的相关法律规定中，法院在执行程序中是不能进行调解的，但双方当事人在意见分歧较大、矛盾纠纷突出等情况下，如果没有法官的适时介入，那么双方很难达成和解。事实上，许多案件的当事人在协商时，双方都要求执行法官介入，通过法官的法律宣传，政策讲解等，引导双方协商，达成和解协议。因此，我们认为，执行和解就是民事调解工作在执行过程中的延伸和继续。但我们现行法律规定，在执行程序中严禁调解。
本案中，法官在案件执行过程中，积极进行调解工作，主动参与到当事人的和解活动中，使难以执结的“骨头案”顺利结案。
三、适用执行调解的案件范围
执行调解的目的是为了增强团结、维护社会稳定，多做当事人的思想工作，努力将双方的矛盾冲突降到最低限度，以促成执行和解的达成。但是，笔者认为并非所有执行案件都可以调解，执行调解应该有一定的适用范围。根据有关法律规定和当事人实体权利处分情况，可以调解的案件范围应原则上限于平等主体之间的涉及民事权利义务关系的案件。
从具体生效法律文书角度看，在执行程序中适用调解手段的案件可以包括：人民法院的民事裁判文书（包括判决书、调解书、支付令），公证机关作出的强制执行公证债权文书，仲裁机构作出的民事裁决文书，人民法院作出行政裁判文书中有关民事性质部分，人民法院作出的刑事裁判文书中有关民事财产部分。在执行程序中，不应适用调解的主要有：人民法院作出的行政裁判文书，行政机关作出的申请人民法院强制执行的非诉讼行政案件，人民法院作出的罚金、没收财产、追缴赃款赃物的刑事裁判文书，人民法院作出的民事制裁、妨害诉讼的处罚决定书，以及财产保全的裁定。（１）
人民法院在刑事审判中作出的罚金、没收财产、追缴赃款赃物和在民事、行政审判中作出的制裁、妨害诉讼进行处罚的法律文书不适用执行调解，主要是因为人民法院对罪犯判处财产刑，对违法的当事人作出裁判和处罚，是依据国家法律赋予的职权作出的，我们在执行中不能擅自处分国家职权；而且，这些刑罚和裁判是对违法犯罪行为人应有的惩罚，人民法院不应与这些人平起平坐搞自愿和解来擅自处分这种惩罚。在执行中，若被执行人无履行能力，可以中止执行，若确有困难，可以通过内部办理手续予以减免，但不得在执行中进行调解。
四、现实中如何做好执行调解工作的几点建议
（一）完善相关法律制度
我国现行执行和解制度的作用虽明显，但存在的问题也很突出，主要表现为过于原则、过于简单和指导性不强，难于满足执行工作实践需求。笔者认为，走精细化、科学化和立体化管理之路，才是执行和解工作的最好出路，我们应重视执行调解制度建立，尽快出台相关司法解释，完善执行和解规范，细化执行和解内容，约束执行和解行为，统一执行制度标准，把执行和解这项工作全面推向制度化、规范化和程序化，这也是引入执行调解制度的必经之路。
（二）法院主持和解
现行执行和解制度，突出了当事人的主动地位而忽视了执行机构在和解协议形成过程的作用。其弊端显然：一是造成和解协议的履行率低。当事人双方本身存在利益之争，往往对抗情绪强烈，缺乏正常沟通基础，如此环境之下，又有多少当事人能主动履行和解协议？二是和解协议的可操作性差。由于缺乏专业指导，当事人达成的和解协议或多或少、或这或那存在问题，如违反法律法规、意思表达不完整、条文理解上有歧义等，直接影响到和解协议能否有效履行问题，建议当事人与人民法院的角色进行“互换”，即由当事人自身和解转换为法院主持和解，突出人民法院在执行和解中的主导地位。角色“互换”后，还将带来新的积极变化，如增加当事人对和解协议的可信度，提高和解协议履行率，提升和解协议的制作质量以及减少案件“执行难”问题等，值得在司法实践中尝试。（２）
（三）正确处理好强制执行与执行调解的关系
我们应正确处理好强制执行与执行调解的关系，不能只强调强制执行而忽视了执行中调解的作用，也不能一味的讲究调解而使案件久拖不执。应当寓调解于强制执行之中，将强制执行手段作为调解的有力保障。两者是辩证统一的，应当结合使用。（3）
（四）充分告知申请执行人应尽的义务及应承担的风险
在执行案件立案时，即依法通知申请执行人提供被执行人可供执行财产线索，通过送达提供被执行人财产线索通知书和申请执行风险告知书，告知申请执行人的有关权利、义务和应承担的执行风险，使当事人充分认识到，一方面，执行权益能否得到实现，取决于被执行人的执行能力；另一方面，人民法院在依法穷尽了执行措施后，申请执行的标的仍可能不会全部实现，使当事人对执行中的调解能有正确准备或者产生相应的心理预期。
（五）适时组织听证，促其达成执行和解
执行法官针对每个案件的不同情况，深入细致的调查掌握双方当事人方方面面的情况，全面掌控执行过程，找准机会，抓住时机，多做思想工作，针对不同案件，适时组织执行开庭听证工作，推动执行公开，促使其达成和解协议并按协议履行而实现案结事了。
（六）确认执行和解协议效力
有的学者认为，执行和解是当事人在法律规定范围内处分自己民事实体权利的一种正当行为，因而对双方当事人均产生法律上的约束力，双方必须全面履行协议义务。对此观点，笔者不予苟同：其一，当事人和解协议的形成过程、协议内容并非全在法律规定范围内，恰恰相反，司法实践中有不少和解协议却违背了法律规定，不属于民事法律行为范畴，固然不产生法律意义上的约束力；其二，和解协议多以权利人放弃权益为代价，譬如权利人放弃部分债权以换取债务人按约履行，一旦债务人违约，权利人为何要继续承担放弃权益的代价？这显然对权利人不公。笔者认为，在和解协议合法有效前提下，对债权人违约的，法院确认协议有效，促其履约；对债务人违约的，债权人有权就申请执行原生效法律文书或继续执行和解协议享有选择权，不因和解协议让债务人从中谋取好处或让权利人扩大损失。
（七）引入和解协议违约罚则
导致案件“和而不解”、和解协议履行率低的主要原因就在于现有执行和解制度本身，一是和解协议不具有法律意义上的强制执行力，完全依赖于债务人的自动履行；二是对违反和解协议的当事人无惩罚机制做保障，如权利人对已放弃的权益随时反悔进而收回，义务人恶意和解逃避履行债务等，而现行法律制度对此感到茫然无措，很难有所作为。一方面当事人对和解协议“不负责任”的行为，对法律的尊严形成挑衅，损害了法律的严肃性；另一方面事实上会造成司法资源不同程度的浪费，不利于提高执行工作的效率。笔者认为，我们可以参照迟延履行金的相关规定，即被执行人迟延履行生效法律文书确定的义务就要承担相应的迟延履行金，这是一种对被执行人的惩罚措施。如因当事人原因导致案件“和而不解”的，对其进行必要的惩罚具有必要性和可行性，实行以“罚”保“履”，如采取司法拘留、罚款等，增加当事人违约成本，最大限度地减少“和而不解”现象发生。
（八）改进执行工作考核管理方法
从执行工作管理角度，考核方法直接影响到案件和解质量和案件执行进展。有的法院把执行和解当作一种结案方式，甚至凭一纸和解协议就可报结案件并将卷宗“束之高阁”，以提高结案率和执行案件数量，这纯粹是为结案而和解。案件虽然结了可事情并没有了，偏离了人民法院“执法为民”指导思想，其直接后果是损害到权利人的利益兑现。（４）笔者认为，对和解履行率的考核，应以实际执行效果作为考核指标，淡化对结案率与结案数的考核，建立良性执行工作考核机制以推动执行调解制度的健康运行。
实务工作依靠立法的指引，立法的完善需要理论的铺垫。毋庸置疑，执行调解制度的恰当运用可以在很大程度上缓解目前我国执行工作面临的众多困难，但同样不可否认的是目前有关执行制度的规定自身还存在很多问题。笔者相信，经过理论者的探讨，立法者的重视，伴随着各种问题的解决，执行调解制度定能继续发挥其在司法实践中不可替代的作用，为法院执行工作的良性循环做出应有贡献。
