论文摘要：

    文章从现行司法解释的缺陷入手,研究建设工程合同无效后的法律救济与规制问题。折价补偿与赔偿损失是合同无效处理中两个不同的法律救济制度。平衡工程发、承包双方利益关系并能保证工程质量的是工程成本，而非合同约定。因此，笔者认为:法释[2004]14号司法解释第2条规定合同无效一律参照合同约定支付工程价款存在明显缺陷，应予修正。全文共6892字。

    【关键词】合同无效 工程合格 工程成本 过错赔偿

    引  言

    建筑业是国民经济的重要物质生产部门,但又是目前我国市场秩序最混乱、滋生腐败最严重的行业之一,业内潜规则盛行,法律流于形式。招投标中的普遍存在的违规问题,工程承包中的违法转包、违法分包、资质挂靠等问题,均导致了大量的无效合同纠纷,此类纠纷历来是司法实务界中关注的一大热点和难点问题。合同无效后,对于不能返还的建设工程以何种标准折价补偿承包人的工程价款,司法实践中争议较多,标准不一,司法的混乱又加剧了建筑市场的混乱无序。

    针对混乱的建筑市场，2004年10月25日最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释[2004]14号司法解释），解释出台后，为法院审理建设工程案件中的无效合同认定等问题提供了统一标准，农民工权益得到相应保护，节约了司法资源，便于法官判案，提高了诉讼效率。《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 该规定在司法实践中，承包人无需具备相应的资质要求，只要工程质量经验收合格就可以依据合同约定取得相应的工程价款，承包人在物质上没有损失，也不会为其违法行为付出代价。这种将建设工程中的无效合同当做有效合同处理的规定，不但没有保障实际施工人的合法权益，反而会纵容承包人非法转包、分包和借用资质承包等违法行为，使建筑市场和劳务关系更加混乱。笔者针对该解释第2条，分析施工合同无效或被撤销但工程质量合格情形下工程价款的处理方式。

    一、《解释》起草的背景、目的和意义（１）

    目前，我国建筑业市场混乱的经营行为时有发生，不仅严重扰乱了建筑市场经营秩序，使建筑工程质量事故不断发生，还在一定程度上导致大量无效合同的出现。而法院在具体案件中就无效合同的适用法律方面有着不同的理解，导致类似的案件裁判结果不尽相同。

    《解释》第二条起草过程中，有意见认为合同无效，按照工程造价成本由发包人折价补偿承包人。如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定,势必增加当事人诉讼的成本，不能及时审结案件，不利于对当事人合法权益的保护。（２）《解释》第二条在起草过程中，有意见认为，在建设工程施工合同被确认无效后，参照合同约定支付工程款，有利于保障工程质量，且利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，得到良好的社会效果。（３）

    最高法院制定该司法解释为了给国家关于清理拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障；为了配合国家专项措施，统一人民法院执法尺度。《解释》第2条的规定，本意是期望通过参照合同约定结算工程价款的折价补偿方式，达到符合双方当事人在订立合同时的真实意思、保护当事人合法权益、提高诉讼效率的目的。

    二、对法释[2004]14号司法解释第2条的质疑

    建设工程质量合格但因施工合同无效或者被撤销后工程价款如何处理，一直是司法实践中颇有争议的问题。对此，司法实践中主要有四种处理方式:（1）以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价款；（４）（2）参照合同约定结算工程价款;（５）（3）按实际完成的工程量套用国家定额标准计算工程直接费;（６）（4）套用工程定额扣除计划利润。（７）2004年10月25日最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，解决了施工合同无效时工程价款如何确定的问题。

    法释[2004]14号司法解释在确立“工程质量标准也可以高于合同的效力”（８）这一原则方面具有开创精神和积极意义。但是，该《解释》第2条规定施工合同无效但工程质量合格一概参照合同约定结算工程价款，在法理和实践层面存在诸多问题，值得商榷。

    (一)从法理层面看，法释[2004]14号司法解释第2条有悖法律精神

    1、不符合民事活动应当遵循的公平原则和等价有偿原则

    《民法通则》规定：民事活动应当遵循公平、等价有偿等原则，并应当尊重社会公德、不得损害社会公共利益等。《解释》中也明确了五种无效建设工程施工合同的情形。《民法通则》和《解释》的立法本意是对无施工资质、超越资质、借用资质、非法转包、违法分包的问题都是禁止的。但《解释》第2条的规定，当合同因上述原因被确认无效后，若建设工程经竣工验收合格的，承包人可以参照合同约定获得合同约定的工程价款。这实际上是违背上述《民法通则》和《解释》中的强制性和禁止性规定的。

    2、不符合《合同法》关于合同无效的规定

    《中华人民共和国合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”也就是说，一旦施工合同无效，其工程价款的约定就归于无效。“所谓无效就是说不能按照行为人意思表示的内容发生民事法律效果，但并不是不产生任何法律后果，它还要产生一定的无效法律后果。这种法律后果不是当事人意思表示所追求的，而是由法律规定的。”（９）参照合同约定支付价款成为处理合同无效、工程竣工验收合格时发包方支付工程款的一项基本原则,这显然与《民法通则》和《合同法》有关规定相冲突。依文义解释,《解释》第2条只适用于“承包人请求参照合同约定支付工程价款”的情形下,但司法解释起草人对此作了扩张解释:不管承包人是否请求,都可以适用参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。实践中无效合同纠纷多产生在转包、分包环节中,总承包人在提取管理费后,合同约定价款往往低于工程建造成本,依照合同约定来结算工程款对实际施工人显失公平,保护了总承包人的非法所得,不能体现法律对违法转包、分包的否定性评价。

    3、不符合合同法规定的返还财产或者折价补偿的处理原则

    《中华人民共和国合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复至签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。据此，施工合同无效，发包人折价补偿承包人财产的，应当是承包人将劳务和建筑材料物化在建筑产品的价值，即工程的施工成本。工程发包方与承包方在合同中约定的工程价款不可能仅是工程成本。因此，法释[2004]14号司法解释第2条规定施工合同无效参照合同约定结算工程价款也不符合合同法规定的返还财产或者折价补偿的处理原则。

    4、不符合合同法规定的过错赔偿原则

    《中华人民共和国合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据这一规定，对施工合同无效负有过错的一方当事人，应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，依各自过错大小相抵后赔偿对方损失。《解释》第2条就施工合同无效处理只关注以何种标准折价补偿,忽视合同无效处理另一个重要法律制度--赔偿损失，进行法律救济,从而陷入了法律上的困境:折价补偿的数额以工程建造成本为基础，工程定额标准折价作为工程建造成本在法理上无疑具有正当性,但依工程定额标准折价将造成无效合同比有效合同的工程价款还高。折价补偿与赔偿损失是合同无效处理中两个不同的法律救济制度。《解释》第2条不考虑无效施工合同当事人的过错及合同当事人的损失，一概参照合同约定支付工程价款的规定，也有违合同无效须依过错承担赔偿责任的法定原则。

    (二)从实践层面看，法释[2004]14号司法解释第2条不能科学、公正地解决建设工程施工合同纠纷案件的复杂、专业问题

    1、有损合同价款低于工程成本的承包人或者实际施工人的权益

    目前我国建筑市场仍属于发包人的市场,发包人在签订合同时往往将工程价款压得很低。工程承包后，有的承包人又常常以分包的名义把工程转包或者肢解分包给他人，从中赚取差价。工程一旦转包或者分包，工程价款就必然层层相应降低，实际施工人约定取得的价款低于工程成本的情形就在所难免。在此情形下，法释[2004]14号司法解释要求实际施工人一方面要保证工程质量，按合格的工程施工，另一方面又只能取得合同约定的价款，取得低于工程成本的工程价款，这对承包人、实际施工人来说，明显有失公平。根据《解释》第2条的规定，承包人无需具备相应的资质条件，只要工程质量合格就可以依据合同约定取得相应的工程款，承包人在物质上没有损失，也不会为其违法行为付出代价。

    2、不能体现工程施工合同纠纷案件的专业性与科学性

    建设工程施工合同纠纷案件是专业性很强的民商事案件，许多专业问题都离不开鉴定。但法释[2004]14号司法解释却一味排斥鉴定。《解释》的制定者认为，“如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定。势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，案件审理期限延长，不能及时审结案件”;“参照合同约定确定工程款额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，便于人民法院掌握施行，对一部分案件而言，可适当简化程序，减少当事人诉累。”（１０）这种为简化程序而排斥鉴定的观点，无异是将高度复杂、专业的建设工程施工合同案件当作简单、普通的借贷案件处理，笔者认为，这种简化程序不科学。对于建设工程施工合同这种专业性、技术性都很强的案件，依照工程定额或建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准，对工程的造价成本进行鉴定应比较接近工程造价成本，更具科学性和客观性。实践中，建设工程施工合同虽然约定了工程价款，但在施工中经常会遇到工程量增、减或因设计变更工程量的情况，最终仍然是要通过委托评估来确定工程价款。所以《解释》第2条节省诉讼成本和提高诉讼效率的目的是很难达到的。

    3、没有解决施工合同被撤销时的工程价款确定问题

    实践生活中，不能排除发包人以欺诈、胁迫、乘人之危等手段与承包人签订施工合同，或者承包人因重大误解与发包人签订合同，导致合同约定的工程价款低于工程成本，承包人或者实际施工人请求撤销合同关于工程价款约定的情形。法释[2004]14号司法解释对此没有做出规定，无法解决司法实践中合同被撤销后工程价款如何确定的问题。

    三、平衡工程发、承包双方利益关系又能保证工程质量的关键在于工程价款不能低于工程成本

    在工程发包和承包活动中，工程价款不得低于工程成本，这既是保证工程质量的关建，也是平衡工程发、承包双方权益关系的支点。即无论施工合同是否有效，既能保证工程质量，又能合理兼顾工程发、承包双方权益的在于工程成本，而非合同约定。这正是法释[2004]司法解释第2条所忽略的。

    工程价款不能低于工程成本的法律依据：

    1、《中华人民共和国招标投标法》第23条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标”。

    2、《中华人民共和国建筑法》第18条第1款规定:“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标投标的，其造价的确定，须遵守招标投标法律的规定。”

    3、国务院《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定:“建设单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”。

    4、建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》(1991年11月21日)第22条规定:“承发包合同的签订，必须严格执行国家和地方的价格政策、计价方法和取费标准。任何单位和个人都不得随意扩大计价的各项标准，不得任意压价、抬价或附加不合理条件”。

    因此，不能低于工程成本承、发包工程，这是工程承、发包双方必须遵循的基本原则，也应是处理工程施工合同纠纷案件的一项重要原则。

    四、施工合同无效或者被撤销但工程质量合格的工程价款确定应遵循的原则

    建设工程施工合同应遵循《民法通则》、《合同法》规定的对合同无效后的处理原则，即返还财产、折价补偿及赔偿损失等,对建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的建设工程施工合同，根据《民法通则》、《合同法》及《解释》第四条的规定，应遵循的原则是：由于建设工程已经验收合格，返还财产已经不可能了，承包人已经将劳务和建筑材料物化在建筑产品中，因此只能采取折价补偿的方式；有过错的一方应赔偿对方因此而遭受的损失；双方均有过错的，则适用过错相抵原则，由当事人根据自身的过错性质和过错程度，分别向对方承担民事赔偿责任。一方或双方故意违法损害社会公共利益的,应当对其非法所得予以收缴。

    笔者认为，建设工程施工合同作为合同的一种, 其无效的处理除应遵循合同法一般原则规定外,还应具体情况具体分析。根据《合同法》的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

    （一）补偿成本

    在建设工程施工合同被确认无效，而建设工程经验收合格的，应按承包人的实际施工资质等级结算工程款，但对承包人利润部分的请求不予支持。《建筑法》及其他的相关规定对建筑施工企业资质实施强制管理制度，对建筑市场主体规定了严格的市场准入条件，对承包人的主体资格作了严格限制，如果不遵守，除承担法律规定的相应的行政责任外，还应当承担相应的民事责任。承包人没有任何资质，就应按无资质等级的标准结算工程款，这样才能达到平衡各方利益，同时也符合公平原则和等价有偿原则。

    如前所述，能够确保工程质量并且平衡发、承包双方利益关系的是工程成本。施工合同无效或者被撤销后，由于承包人在施工过程中已将劳务和建筑材料物化到建筑产品中，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳务和建筑材料价值，这一价值即工程施工成本。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第5条的规定，施工成本应为工程直接费、间接费，其数额的确定可以根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，按照工程定额和相应的取费标准计取。

    （二）赔偿损失

    合同无效或者被撤销，有过错的当事人应当承担缔约过失责任，赔偿对方的信赖利益损失。信赖利益损失的赔偿范围包括三个方面:（1）缔约费用。如为订约而赴实地考察的费用，为订约而支付的往来函电的费用;（2）履行费用。包括准备履行支出的费用和实际履行支出的费用。（3）合理的间接损失。如由于信赖合同即将成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。需要指出的是:缔约过失的赔偿范围不同于违约损害赔偿范围。缔约过失赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效和对方将要履行而支出的费用和代价;违约赔偿范围是期待利益的损失，即当事人通过合同履行所获得的利益。也就是说，在合同无效或者被撤销以后，当事人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应超过有效且得到实际履行情形下所应获得的利益，如果双方都有过错，应适用过错相抵原则，即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。

    就工程施工合同而言，如果合同无效但工程质量合格，则承包人的信赖利益损失的赔偿范围应包括:（1）签订合同支付的费用; 2）工程施工的费用。其中应包括承包人获得工程款后向国家缴纳的各项税金;（3）间接损失。经鉴定确定合同约定的价款高于工程造价成本，即工程承包产生利润的情形下，该利润可视为承包人的信赖利益，由发包方赔偿。但根据无效合同的信赖利益赔偿范围不应超过有效合同期待利益赔偿范围的法理，承包人的间接损失仅限于工程成本和合同约定之间的差价;如果合同约定低于工程成本的，则不赔偿其利润损失。

    （三）适用规则

    如前所述,折价补偿的数额应以工程建造成本为基础,以当事人能举证证明的个别建造成本认定工程建造成本为原则,当事人不能举证个别成本的以反映社会平均成本水平的各行业建设工程定额标准认定。折价补偿与赔偿损失是合同无效后进行法律救济的二个完全不同的法律制度,只有综合运用才能使合同无效后的财产关系恢复到合同履行前的状态,保证无过错的善意方不因合同无效而受损,有过错一方不但不能因合同无效而受益,还应当赔偿损失。司法实践中出现的工程定额标准折价高于合同约定的工程价款可以通过赔偿损失来获得救济,如果承包人对合同无效有全部过错,则发包人可以向承包人就工程定额标准折价高于合同约定工程价款的差额部分作为丧失订约机会的信赖利益损失要求赔偿,承包人不会因恶意主张合同无效而受益。实务操作中，对“补偿成本+过错赔偿”的适用规则可由承包人通过诉讼请求确定，并进行选择:（1）如果承包人认为合同约定的价款高于工程造价成本和信赖利益损失数额，则可以直接请求发包人按照合同约定的数额或者计价方式支付工程价款，该价款直接视为成本补偿和过错赔偿数额;（2）如果承包人认为合同约定的价款低于工程造价成本和信赖利益损失，则可以既请求补偿成本，又请求赔偿信赖利益损失，但应当举证证明工程造价成本和信赖利益损失数额。

    结  语

    综上所述，鉴于法释[2004]14号司法解释第2条存在的缺陷，笔者认为该条内容应作如下修正:

    工程建设施工合同无效，但工程经竣工验收合格或依法视为合格的，发包人应当参照合同约定向承包人或者实际施工人支付工程价款;承包人或者实际施工人举证证明参照合同约定计算的工程价款低于工程造价成本，发包人应当补偿承包人或者实际施工人工程造价成本;对承包人或者实际施工人在工程造价成本之外的其他损失，由双方当事人各自承担相应责任。