论文提要：

    我国《公司法》第一百八十三条确立了公司司法解散制度，这一规定为中小股东提供了维护自身合法权益的手段，也使得那些在经营管理上陷入困境的公司能够通过司法途径尽快退出市场竞争，避免更大的损失发生。但是，我国公司法对该项制度的规定比较粗略、模糊。虽然在其后出台的公司法解释（二）中，对司法实践过程中可能遇到的问题做了一些具体的规定，但适用性及可操作性仍然不强，很多法院在审理此类案件过程中仍存在较多问题。为此，深入、系统的研究公司司法解散制度并将之完善便成为我们努力的方向。本文旨在对我国的公司司法解散制度的进一步细化和完善提出一些初步意见。全文7692字。

    关键词：公司司法解散 公司僵局 股东权益救济

    以下正文：

    一、我国公司司法解散制度的现状及不足

    随着改革开放的深入进行，旧的《公司法》虽然在推动市场经济发展方面曾经发挥了重大作用，但由于我国市场经济体制逐步确立并完善，市场环境发生了前所未有的变革，旧《公司法》及与其相配套的一些法律制度已经不再适应经济发展的需求。其中，原有的公司自愿解散制度及行政解散制度已经无法解决公司运营中存在的一些问题，甚至阻碍了经济的发展，显得明显不合时宜。因此，理论界和实务界都迫切的呼吁修改旧的《公司法》。

    在《公司法》的修改过程中，2004年7月5日《公司法》（征求意见稿）第221条保留了1993年《公司法》的规定，没有涉及公司司法解散制度，国务院2004年12月28日的《公司法修改送审稿》也未对此提及。但后来最高院和某些地方法院提出，目前有些公司已经经营严重困难，财务状况恶化，虽然未达到破产的程度，但如果继续维持将会导致股东利益受到无法挽回的损失，股东会及董事会无法达成有效的决议，公司处于僵局状态。并提出应当借鉴其他国家的法律，建立股东申请法院司法强制解散公司的制度。全国人大法律委员会经同最高人民法院、国务院法制办研究认为，公司解散，在正常情况下应由公司自行决定。只有在特殊情况下，通过其他途径不能解决的，法院才可以依股东的申请解散公司。（１）全国人大法律委员会建议增加“公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定。这一规定经审议通过后成为我国现行《公司法》的第183条的内容，由第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日最终修订通过，并自2006年10月1日起正式实施。随后，2007年10月29日由最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过，自2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》（法发[2008]11号）于第260项规定了公司解散纠纷这一案由。为更好地指导法院审理公司解散案件，最高人民法院于2008年5月5日由最高人民法院审判委员会第1447次会议通过了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（法释[2008]6号），其中对公司司法解散制度的适用进行了司法解释。（２）

    二、我国公司司法解散具体制度的完善

    1.案件管辖的确定

    公司司法解散案件的管辖包括地域管辖和级别管辖。地域管辖要考虑到便于当事人参加诉讼和法院开展工作。鉴于这些考虑，选择被告住所地，即公司的住所地的法院作为管辖法院较为适宜。因为一般来说，公司是股东经常去的地方，选择公司所在地作为诉讼管辖地不会对股东参加诉讼带来不便，合情也合理，且审理过程中如果需要对公司的财产采取相应措施，也会方便法院审理的顺利进行，节约诉讼成本。至于级别管辖，可以参照《最高人民法院关于破产案件管辖的意见》来确定，即基人民法院管辖县、县级市或区工商行政管理机关核准登记的公司解散案件，中级人民法院管辖地区、地级市以上工商行政管理机关核准登记的公司解散案件。同时为了克服地方保护主义，上级人民法院可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第39条第2款的规定，对公司财产庞大或当地法院有地方保护主义行为的案件进行提审。（３）

    2.诉讼当事人的确定

    （1）适格的原告

    通过对各国公司立法的考察，均规定了提起解散之诉的股东必须持有公司股份总额的10%以上。我国新《公司法》也规定只有持有公司全部股东表决权10%以上的股东基于公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的理由才可提请法院解散公司。笔者认为，通过对股东的持股比例设定下限来限定解散公司之诉的原告资格是比较妥当的，因为解散公司的行为，不但影响公司及全体股东的利益，也会影响公司债权人，甚至是整个社会的经济利益。所以应该把请求解散公司的诉权定位为少数股东权，而非单独股东权。通过对股东持股比例进行限制，可以有效防止股东恶意诉讼解散公司。此外，对于提起解散公司之诉的股东的持股时间《公司法》并没有做规定，而只是单纯的从持股比例上做出规定，笔者认为有些不妥。持股时间的长短是考察一个股东对公司的情感、寄予希望程度的重要因素。如果某人出于恶意在极短的时间内购买了该公司10%以上的股份，又出于恶意致使公司陷入僵局，那么他可以很轻易的获得解散公司的诉讼请求权。如果其请求合理，那么该公司就会被强制解散。这很显然是不符合立法者的本意的，也是极其荒谬和可怕的。因此，笔者建议在股东持股比例的基础上应增加对股东持股时间的限制，防止恶意诉讼，更有利于保护公司及其他股东的合法权益。

    （2）适格的被告

    在新《公司法》颁布实施之前，我国对公司司法解散案件的被告并没有明确的规定。实践中，有很多股东在提起公司解散之诉时通常以侵害其权利的股东为被告，认为是他们侵犯了自己的权利，理应作为被告。我国最高人民法院在《规定（二）》中规定：公司司法解散的被告为公司，其他股东为第三人。这样规定的原因在于，虽然冲突发生在股东与股东之间，但是其他股东的压迫行为一般是以公司的名义作出的。而且，公司是司法解散的对象，公司应当承担解散的法律后果。所以，解散公司之诉的被告应为公司。

    对于公司的其他股东而言，《规定（二）》将其列为第三人。按照民事诉讼法的理论，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。其中有独立请求权的第三人是指对原、被告之间争议的诉讼标的有独立的请求权。有独立请求权的第三人在诉讼中既不同意原告的诉讼请求也不同意被告的诉讼主张。有独立请求权的第三人在诉讼中可以提起反诉，在诉讼中处于原告的诉讼地位；无独立请求权的第三人是指对原、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。在公司解散之诉中，其他股东只能选择支持原告的诉讼请求同意解散公司，或者支持被告的主张不同意解散公司，故其他股东应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

    3.将调解设为前置程序

    鉴于通过法院来强制解散公司可能带来的负面影响，法院可以在双方当事人的自愿的前提下进行调解。通过调解解决公司解散纠纷的优越性在于：(1)有利于寻求多元化的解决方式，寻找解散公司的替代性措施，减少解散公司带来的负面影响；(2)此类纠纷多发生在闭合性的公司，由于闭合性公司人合性较强，成员之间通常关系比较密切，因而采取调解的方式更利于从根源上化解矛盾，也可能促成双方以其他形式再度合作。根据《规定（二）》第5条的规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。

    4.保护公司财产

    财产保全，是指人民法院根据利害关系人或者当事人的申请或者依职权对一定的财产采取特殊的保护措施，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，包括诉前财产保全和诉讼中的财产保全。在公司司法解散诉讼中，为防止实际控制权的股东转移公司财产、销毁或篡改公司账目，保护公司及其他股东的合法权益，法院在审理过程中应当注意对公司财产的保全。且在公司被法院判决解散之前，公司还是一个具有完全独立法律人格的主体，还可以从事一切经营活动，为维持公司经营的进行，也有必要对公司的财产进行保全。法院在采取财产保全措施时应注意以下两个问题:第一，由于解散公司的法律程序中会涉及到核清公司资产的问题，故财产保全的数额不应限于原告投入的财产，而应针对公司的全部财产进行保全；第二，保全的财产只限于公司的财产，不能针对其他股东的财产采取保全措施；第三，在解散之诉进行的过程中要注意维持公司的营业。因为提起公司解散之诉，并不意味着公司一定被解散，一旦终止了公司的生产经营活动，便会加速公司的崩溃。所以在法院在审理过程中，应尽量避免采取影响其经营活动的保全措施。同时，为了查清案件事实，便于案件审理，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院还可依职权或者依当事人的申请采取证据保全措施。当然，法院在采取证据保全措施时也应注意避免对公司的正常生产经营造成妨碍。

    5.清算程序

    在股东自愿解散公司且当事各方能够友好协商的情况下，不需要法院主持清算工作，股东可以自行选定清算组，完成清算工作。但通常的清情形是，公司由法院判决解散，股东之间的关系处于一种敌对的状态，难以协调矛盾，更无法自行选定清算组进行清算，如果任由当事人自行安排清算，势必又是一场漫长的争讼，只能增加当事人的诉讼成本。所以，如果法院只判决公司解散，而不主持公司的清算工作，问题难以得到最后的解决。因此，笔者认为，法院在做出公司解散裁决的同时，应当在股东的申请下继续主持清算工作。我国新《公司法》的规定，公司被判决强制解散后，应自行成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事会或股东大会确定的人员组成，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

    关于清算的具体程序，在债权人或股东向法院提出清算申请后，法院的首要工作是确定清算组成员。这里需要明确的是，公司解散的清算与破产的清算不同。破产清算主要解决的是债务清偿顺序、清偿比例等问题，且公司一旦破产，公司债务一般不可能得到全部清偿。因此在破产清算的清算组中一般需要有股东代表以外的人参与，以保护债权人的利益。而在公司解散的清算中，公司债务能够得到全部清偿。如果不能全部清偿则应转入破产程序。公司解散纠纷的清算程序主要解决的是股东之间的利益分配问题，因此不必指定股东以外的利害关系人参加清算组。清算组成立后，法院不亲自参与具体的清算工作，但法院应当给清算工作提供指导并加以必要的监督，并在清算结束后确认清算报告。

    6.防止恶意诉讼

    司法解散具有一定的破坏性，一旦法院受理了公司解散案件，该公司的各方面必将受到一定的影响。因此， 有必要防止恶意的诉讼行为。为了减少和避免发生司法解散的恶意诉讼行为，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，均同时确立了恶意诉讼的惩戒机制，主要包括诉讼担保制度和损害赔偿制度。

    公司司法解散诉讼中的诉讼担保制度是指在诉讼中法院可以根据被告的申请责令原告提供一定数额的担保，以便在原告的诉讼请求不能成立时，被告因原告的起诉造成的损失可以从担保金中获得补偿。但诉讼担保制度的启动必须基于公司的申请，法院不能依职权要求原告股东提供担保。且被告公司在提出申请的同时，应当初步证明原告方存在恶意。恶意诉讼的损害赔偿制度是指，由于原告的错误起诉给被告造成损失应当对被告进行赔偿的制度。损害赔偿制度是对恶意诉讼的事后制裁，是对漠视社会及其他主体利益、违背义务和公共准则的谴责和惩戒。它意味着法律依据社会公认的价值标准和行为准则，对恶意诉讼做出一种否定性的评价，能起到行为导向作用。（４）

    三 、其他救济途径

    穷尽其他救济原则是公司司法解散制度的一项重要原则。鉴于公司司法解散所带来的破坏性后果，有必要提供一些替代性的救济措施。这些救济措施笔者认为可以分为公司内部救济和外部救济两种救济措施。其中内部救济的方式主要包括股东向公司董事会、股东（大）会提出纠正公司董事会决议或者股东（大）会决议，要求转让其股权或者其他补救措施，或要求公司重新召开股东（大）会进行表决等。内部救济操作简单，不论在人力、物力、财力的消耗方面都较小。笔者认为，有必要将内部救济措施设置为公司司法解散的前置程序。外部救济措施较多，包括非司法调解、仲裁、任命临时董事，任命监管人或者临时接管人、股东退股制度、股东除名制度等。相对于内部救济措施而言，外部救济措施更为灵活，更有有效，能够从根本上解决公司僵局问题，因此本文以下将主要针对外部替代性救济措施进行逐一的探讨。

    1.引入股东退股权

    退股权的功能主要在于保护股东利益，最然我国新《公司法》引入了退股权制度，但与其他发达国家相比，我国的退股权制度还存在很多不足和需要完善之处。本文以下仅就退股权的适用范围及需要完善之处进行简单论述。

    退股权的适用范围主要包括退股权适用的公司类型、收购股份的主体范围、股东范围及行使退股权的事由等。我国股东退股权适用于股份有限公司和有限责任公司，股东可以自愿出售股份，也可以通过司法机关强制公司回购股份。但在股东范围和退股权行使的事由方面规定的有些狭隘。

    首先，就股东范围而言，目前学界争议较大的是无表决权股东、继受股东和过错股东的退股权问题。第一，无表决权股东是否享有退股权。笔者认为，应当赋予无表决权股东退股权。因为无表决权股东本身在公司股东会或者股东大会上就没有发言权，其在遭受到大股东压迫的情况下更是无力保护自身的利益，因此，赋予无表决权股东退股权是维护其利益的重要措施之一。第二，继受股东的退股权问题。根据我国现行《公司法》第76条的规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。可见我国公司法对继受股东的退股权应当是予以肯定的。第三，过错股东是否享有退股权的问题。过错股东对公司僵局的形成及公司违法行为存在过错。实践中，很多公司压迫行为也是由于过错股东的行为造成的。那么，是否应当因此否定过错股东的退股权呢？笔者认为没有这个必要，因为否定其退股权也并不能直接有效的惩戒过错股东，公司可以通过派生诉讼或者直接诉讼来要求过错股东承担法律责任。

    其次，关于股东行使退股权的事由。根据我国公司法的规定，股东可以自愿协商退股或者强制公司回购股份。但当公司出现僵局或者压迫时，股东往往无法将股份出售给公司以外的人，而如果在公司内部出售，往往更是困难重重，价格过高会导致股份无法售出，价格过低往往使股东利益受到损失。在公司法解释，即《规定（二）》中，加入了公司僵局这一股东行使退股权的事由，根据《规定（二）》第五条的规定，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。不足之处在于，该条规定仅是自愿协商回购股份，即如果公司不同意回购股份，法院不能判决强制公司回购股东的股份，且《公司法》及其解释中未规定公司压迫情况下的股东退股权。

    2.引入除名权

    股东除名权是指基于特定事由，公司及其他股东将公司的某位股东开除出公司的权利。股东被除名后，其股份被公司或者其他股东收购，其股东资格丧失。我国目前的公司立法没有规定除名权制度，可能是出于对公司稳定性的考虑。但除名制度的缺失将使公司及股东的合法权益缺少一个重要的保护途径。虽然除名权可能存在违背股东意愿将股东逐出公司的情况，但除名权已经被认为是有限责任公司的一项普通权利。建议在我国《公司法》中增加关于股东除名权的规定。除名权与退股权的区别在于，退股权表现为自愿地退出公司，而除名权系被动的退出公司。

    关于除名权适用的公司类型，目前，从各国的立法来看，通常只规定了封闭性公司股东的除名权，而对股份有限公司的股东未规定除名权；关于除名权适用的股东类型，目前各国立法普遍认为应当以股东一定的持股比例来确定，例如德国法律规定为修改章程所需的特定多数；日本法律规定为其他股东过半数；我国台湾地区规定对无限公司而言是其他全体股东，对两合公司而言是全体无限股东。笔者认为，为了防止大股东操纵而对其他股东进行压迫，立法没有必要强调股东出资额的比例；关于除名权适用的事由，国外立法规定股东行使除名权的事由通常是股东违反了对公司的诚信义务并对公司利益造成了伤害，主要包括股东不履行出资义务、违反竞业禁止义务、从事其他不正当行为损害了公司利益及公司章程规定的其他行为。

    虽然我国《公司法》中没有关于除名权的规定，但公司可以在公司章程中规定股东除名权，可以起到弥补立法不足的作用。

    3.通过公司分立避免解散

    公司分立是指公司依照公司法有关规定,通过股东会决议分立成两个或两个以上公司的行为。公司分立可以分为新设分立和派生分立两种。新设分立是指将原公司法律主体资格消灭，而新设两个及两个以上的具有法人资格的公司。派生分立是指原公司法律主体仍存在，但将其部分业务划出去另设一个新的公司。相对于公司解散，公司分立能够避免因解散公司带来公司商业信誉、营运价值的丧失。且分立后的公司可能会从事与原公司实际相同的业务，延续原公司的运作，更有利于维护原公司所取得的业绩。解散公司必须经过公司清算，公司清算是一个费时、费力的过程。但公司分立则无需经过清算程序就可以成立新的公司，避免了法律程序上的累赘，也减少因公司解散带来的负面影响，对公司本身的伤害较小。因此，如果股东间能够本着互谅互让的原则达成公司分立的协议，将原公司分立成为两个或者两个以上的公司分别独立的进行经营，两个公司仍然有机会利用原公司积累的财富创造更大的价值，不但可以减少社会资源的浪费，同时也大大降低了公司僵局带来的不良后果。如果运作合理，分立后的公司各自发展，不受原公司股东的束缚，还可能取得更好的业绩。综上所述，公司分立存在至少以下四项优点：一是能够保全公司，尽量减少公司解散对各方利益所带来的的冲击；二是能够简化程序，提高效率，节省人力、物力、财力；三是公司分立更有利于平衡股东与股东之间以及股东与公司之间的利益关系；四是从长远来看，公司分立也有可能给公司和社会带来较从前更好的经济效益和社会效益。

    4.指定临时董事

    临时董事是由法院为公司指定的用以解决公司纠纷的中立的第三方。当出现公司僵局或公司控制股东利用优势地位压迫少时股东时，少数股东可以请求法院指定一名临时董事。临时董事按照法律规定以及法院的命令出席公司董事会并行使表决权。临时董事因为与公司不存在关系，故可以不屈从于来自公司董事或者公司股东的压力，可以相对独立的开展工作。临时董事可以在公司董事会上发表意见、行使表决权。与公司监管人相比，临时董事不会形成对公司的整体控制，只是通过参加董事会得方式来影响公司的决策。当公司恢复正常运营后，临时董事的职位就不再需要。

    临时董事制度作为一项避免公司解散的救济措施，也存在以下不足之处：第一，临时董事只是临时参与公司运营事务，一旦临时董事离开公司，公司很可能又恢复到之前的状态。这使得公司深层次的矛盾可能无法彻底的解决；第二，临时董事在执行事务时可能会偏袒于要求对其任命的一方，这种偏袒同样会导致不公平表决等行为；第三，法院对于商业的判断往往并不专业，因此法院的介入对公司本身来说并不一定会带来良好的经营效果。