【提要】几年来，量刑规范化的步伐大大加快，刑罚的适用有了更准确的标准和刻度，这让我进一步反思量刑规范化背景下刑事自由心证的现状。法律的适用不能脱离人的因素而独立存在。特别是在作为联接法律与事实桥梁的证据适用问题上，人的因素，即自由心证的实态存在几乎是一种必然。正如有论者所说：“那些禁止非以事先宣布的规则为基础的政治强制的人们误解了法律和政治的原理。”（１）因此，自由心证作为一种证据原则或制度在18世纪产生以来，葆有了强大的生命力。但从另一个角度来说，正是因为证据适用中有了自由心证，它允许适用证据者具有一定程度的能动性，使得证据取舍变得更加复杂，并且可能给某些崇尚严格法治的人带来不安。在这一点上，刑事自由心证尤甚。那么，规则的涵盖范围有多广？标准应该如何把握？也许需要我们重新来审视。全文共11730字。
【关键词】证据制度 自由心证 心证
一、 自由心证与证据规则之衡平
自由心证原则一般被认为是关于证据评价的诉讼法原则，诉讼中法官对证据的评价包括两方面的问题。一个方面的问题是面对种种不同的证据资料，如何判断其各自具有多少关连性、信用性和证明力，且根据现有的证据能否确定犯罪事实的有无。这是证据评价内容方面的问题。另一方面的问题则是法官在对证据作出以上判断时，是否必须按照法律事先定下的一般规则来作出结论，即关于证据价值的判断是否要受法定规则的直接约束。这可称之为证据评价形式方面的问题。这两方面尽管有内在的紧密联系，但仍可加以区分。自由心证主义就是关于后一方面，即证据评价的形式方面的法原则。其最基本的定义是：法官在根据证据资料从事事实认定时，能够不受法律上的拘束而进行自由的判断。（２）这里所谓的“自由”仅仅是指法律不设定具体的规则来指示法官在根据证据认定事实时必须做或不得做出的某种判断。自由心证原则的这一定义完全是相对于证据评价的另一种方式或原理——法定证据原则而言的。法定证据原则一般意味着在法律上预先规定不同种类的证据具有的不同价值，法官必须按照这种规定来评价证据。同时，这一原则还要求法律在关于有罪无罪的判断（事实有无的认定）上也设定严格的要件，最终判决必须在符合这种法定要件的前提下才能作出。
我国学者大多从证据法制度的角度来研究和理解自由心证，认为“所谓的自由心证证据制度，是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全地交由法官秉诸‘良心’、‘理性’自由判断，形成内心确信，从而对案件做出结论”。（３）并由此推出，自由心证制度的两点要义，一是自由判断原则，二是内心确信原则。前者是指证据的证明力由法官自由判断，法律不做预先规定。后者要求法官须依据证据，在内心“真诚地确信”，由此判定事实。（４）
法官在审查、评价证据时要否受法定的规则拘束之所以成为诉讼法中的一个重大问题，是由以下的问题意识而来的：法官所进行的事实认定如何才能更准确地发现真实、究明真相？同时，在事实认定这种以人的认识作为中介的过程中，怎样才能更有效地抑制认定主体主观上的随意性和片面性呢？人们在诉讼实践中认识到，两个问题的解决不仅有一致的一面，同时也经常发生矛盾冲突。自由心证原则被认为就是发现真实与抑制随意性这两种要求之间的妥协在近代诉讼制度中体现。而自由心证原则克服和取代法定证据原则的历史过程，也正是人们在谋求解决上述两个问题的实践中不断深化认识和改善诉讼制度的过程。
也许，进一步了解自由心证的涵盖范围有助于我们更好地解决这个问题。
1、不限制证据能力。证据能力是指证据依法能够成为证据的资格，又称“证据力”、“证据的适格性”。英美法国家，与之相对应的概念则是可采性。按照法定证据主义的要求，哪些证据可以作为诉讼证据，哪些不能作为认定事实的证据，法律都应做出明确而详尽的规定。而自由心证主义要求法律不对证据能力做出任何的限制，只要某一证据是与案件有关联的，都应该可以作为定案的依据。但是各国现行的证据制度，并不仅仅以关联性作为衡量证据能力的惟一标准，而是基于一定的政策取向或社会需要去决定某些证据的资格问题，从而营造符合国情的诉讼环境。如在刑事诉讼中，考虑到刑事案件的特殊性质，各国普遍地通过设立证据规则来限制自由心证的适用，较为通用的做法是通过设立使某些具有关联性的证据不具有证明力的规定，排除法官在这些证据上的心证自由权。如为了保障人权而排除刑讯逼供所获得的证据。为了保证程序的正当性而排除利用“毒树之果”所获得的证据等等。有时为了控制自由心证甚至直接将一些可采性不强的证据排除在外，如“传闻证据规则”。对此，甚至有刑事诉讼法学者认为“自由证明是关于证据证明力的概念还是既关于证明力又关于证据能力（即可采性）的要求。我倾向于仅指证明力上的判断原则。”（５）
2.不约束证据方法。所谓证据方法，就是用来证明待证事实的手段形式。例如通过书证、物证或证言形式来证明。它是形成证据调查结果的必要方法。在实行自由心证国家的法律中，原则上不对证据方法做出约束，而在严格实行法定主义的时期，不但对证据的证明力作出绝对化的规定，而且对于证明方法也有严格的要求。这当然是一种极端的错误做法。根据自由心证的原则，法官为了尽可能地接近案件事实，对证据方法的选择原则上是自由的，特定事实认定（证明）的证据方法不应当受到约束，所有证据方法都可以作为待证事实证明的手段，对于所有事实的证明应当不限于某种证据方法，当然，出于慎重或效率考虑，法律也做出了一些例外规定，即对于特定事实的认定（证明）必须使用法律规定的证据方法。
3.自由评价证明力。证明力的评价是自由心证主义的核心。证明力又称证明能力，其含义是指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。不同于证据能力解决的是形式上的资格问题，证明力解决的是实质上的价值问题。与证明力紧密联系的一个概念是证据的相关性，但二者又并不相等。前者不但说明证据对案件事实有证明作用（联系），而且还是可实现的。后者只说明证据对案件事实可能有证明作用，至于能否实现，则不被该概念所涵盖了。正是由于证明力与关联关系的这种紧密关系，导致证明力问题具有了复杂性、多样性和隐秘性，因为事物之间的联系是复杂的、多样的、隐秘的，所以对证明力的评价决不是简单的加加减减所能解决的，它需要人的智能去认识它、评价它。而在具体的案件中，证明力的情况就更为复杂，它有可能被人为地蒙上欺骗色彩，或与其他的证据的证明力相联系、相抵触，或者互为消长。而这些绝对不是一部法律或几部法律所能涵盖的，只有智能的、经验的人以生活经验法则为大前提，以具体案件中的证据为小前提，才能得出该证据具有多大的证明力。我国台湾学者陈朴生先生认为：“自由心证主义之所以许证据证明力之判断，不受法律之约束，一任裁判官之自由者，盖鉴于法定证据主义，仅具有形式的合理性，为求发现实体的真实，须凭具有具体的合理性之证据。为确保具体的合理性，以出于裁判官之理性自由判断，为其最妥方法。”（６）这就要求司法裁判者对证据做出证明力的评价的时候，必须根源于自己的生活经验，遵循人类社会通常的经验法则。因为经验法则在数量上的无限性与盖然性程度上的无限性才能对应千变万化的社会矛盾和各具形态的诉讼纷争。
可以看出，自由心证原则虽然赋予法官较大的自由权力空间，但绝不意味着法官可以毫无限制地自由专断。心证的形成，必须以人类的共同认识能力为基础，必须符合常理与逻辑规则，必须接受诸多外部规制的制约。现代意义上的自由心证原则并没有从法定证据制度的极端走向无形式、无条件、无原则、无约束的另一个极端。而是对法定证据制度的扬弃，它批判继承了法定证据制度一些合理内涵。所谓自由并非绝对的自由。法律对自由心证的界限以及各项配套措施的规定，保障了事实认定的客观性，杜绝了随意性。
二、我国刑事自由心证制度之框架
自由心证原则在现代诉讼制度中，实际上包含了两重价值，第一，确立裁判者的自由心证权力；第二，对裁判者心证自由的法律限制。这两个方面相辅相成，只有明确承认并尊重前者，立法上才有必要证明后者。我国的证明制度一直以来被称为实事求是的证明制度，它既有证据作为证明手段的理性根据，又保留了自由心证的理性判断，同时，试图超越自由心证，对司法人员的主观判断设定一个不同于法定证据形式化的外在限制或标准。近年来，随着我国刑事诉讼程序的当事人化，我国证明制度中正在逐渐向自由心证与规则相结合的方向发展。
1、自由心证的理性基础¬——心证规则主义。如何建立理性的、兼顾探求案件真相与制约法官主观臆断的自由心证制度？其中最为重要的应属心证与规则的制约关系，二者何为主导，何为辅助，怎样发挥作用，国内学者用“心证规则主义”来定义这一问题，这里亦加以借用。所谓心证规则，是指立法者事先就法官在审判上所作事实认定时必须遵循的法律原则与程序规范。而心证规则主义就是要求法官在就证据的取舍和证明力大小、案件事实认定进行心证，形成内心确信时，必须遵循最基本的限制与规范。其基本含义有三，一是在证据评价上以自由心证为主。二是要体现法官心证与法定规则在内容与形式上的统一。三是法官心证与法定规则之间是相互依存而非对立的。“这里所谓的‘心证’是法官的心证，法官在审判上只有在遵循法律基本原则和程序的基础上才能够为创设这种心证提供必要的生成环境。从心证产生的过程而言，先有证据后有心证，并且，只有以适格的证据作为基础才能产生正确的心证、合理的心证、或者有效的心证。而这种正确的心证、合理的心证或者有效的心证无不与法律程序以及证据适用规则相联系。”（７）
我国原有的刑事证据规则体系存在着证据概念模糊（如混淆、混用证据与证据资料的概念）、内容粗糙、多种类型并存、法典与司法解释并存的特点。在主导思想上，没有围绕证据资格问题有计划地构建；在内容上，只规定了合法性规则、优先规则，补强证据规则。存在着很大的结构空白。2010年，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下称“两个规定”）的出台，使非法证据排除规则开始进入刑事诉讼领域。2012年刑诉法修改，对证据规则体系的构建有了较为明确的思路，在原有的8个条文的基础上，丰富了证据种类，明确了举证责任，细化了证明标准，完善了非法证据排除规则及配套措施，强化了证人、鉴定人出庭和保护制度。这一修改无疑进一步推进了证据规则体系的建立，对自由心证起到了进一步制约的作用。但是仅仅这些还不足以构建科学的证据规则体系，随着法治的发展，我们还应该建立关联性证据规则、传闻证据规则、供述任意规则，一方面打牢证据规则的基础，另一方面解决书面材料泛滥和控辩地位不平衡的问题。
2、自由心证制度的必要条件——心证独立机制。根据司法独立的本质，心证必须是在法官独立的基础上作出的，否则无公正可言，这就是心证独立机制的最基本要求。根据通说，法官独立是指法官审判案件，只服从法律，不受外来干涉。它一般包含以下主要含义：①法官独立以法院独立为前提，没有法院独立就不会有法官独立。②法官独立于其他国家权力，法官独立行使审判权，不受行政机关和立法机关的干涉。③下级法院法官独立于上级法院法官，上级法院也不能干涉下级法院的法官审判案件，而只能在其判决作出后，依上诉程序或上告程序变更其判决。④法官独立于社会压力，法官在审理案件中只服从法律，不受各方面意见包括本法院其他法官意见的影响。（８）尽管我国为法院独立审判提供了宪法和法律依据，但是，却并没有在制度层面上解决法官权力的独立问题，为了解决这一问题，实践中可以从以下几个方面入手：（1）建立法官不可更换制。应规定法官在任职期满前，非依法律规定，不得任意撤换、调动、停职或责令其退休。（2）建立法官专职制。凡从事法官职业的人，只能从事这一种职业，不得兼职，包括不得兼任行政职务、议员，不得兼任其他有报酬的职务（教学、科研和创作除外）。（3）建立法官高薪及优厚的福利待遇制。给予法官优厚的工资福利待遇，其目的在于，使法官过上安定富裕的生活，不至于为生活而奔波，因而丧失公正立场，甚至收受贿赂、贪赃枉法。法官实行专职制，除了兼职教学等非盈利性的工作外，不能从事第二职业。（4）法官退休制。实行法官退休制度，使他们老有所养，以解除法官的后顾之忧。进一步规定法官—般比公务员的退休年龄要大。（5）扩大独任案件的范围，减少合议案件的数量，给与法官更多的独立机会和更大的心证权力。（6）逐步取消审判委员会的设置或改变审判委员会的权限，同时取消案件审理报告的文书形式，还权与法官个体，真正推动法官的心证独立。（7）逐步建立判例制度，鼓励法官敢于独立心证，敢于公开心证，并以判例的形式建立可遵循的心证范本，实现法官造法。
3、自由心证制度的有效保障——心证公开机制。传统自由心证之所以引来种种非议和责难，一个重要原因就在于其秘密性，也就是说法官有权不公开其心证形成过程，而且在公布其心证结果（审理结果）时无需说明如何得出这种结果。“一般来说，除非法官主动公开其心证过程，否则这种秘密性就将使法官的心证过程在最大限度上免受社会舆论的评价。这就使原本就模棱两可的案情更趋复杂，法官的选择权与社会对其选择的容忍在无形中被扩大了。”现代自由心证否定了法官心证秘密方面的自由，强调“对等的自由”，要求法官在心证自由的同时兼顾保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对心证结果进行公正评论的权利。怎样实现心证公开，笔者认为有以下几点：
一是制订消极性证据规则，区别于法定证据中所谓的“证据规则”，指为现代法治国家特别是英美普遍适用的借以调整特定事实材料和信息资料作为诉讼证据加以出示、调整、收集和运用的原则和规范。（９）其显著特征是这种规则一般并不是积极的、明确的规定哪些事实和材料可以采纳为证据，而是消极的就待定范围内的事实和材料不能作为证据或依法受到限制作出明确规定。其目的一是公开规制心正。二是辅助心证公开。为了防止由于法官在认知能力或社会经验上的缺失，或面对复杂案件导致的精力分散而引起的法官认定的案件事实与客观真实发生偏离，法律往往会事先设定一些规则来辅助法官去完成证据的评价、认定。而“援引规则不仅可以为法官发挥专业特长提供一个表演的舞台，而且也可以减少法官思考的负担”。（１０）
二是完善自由旁听制度。自由旁听制度是基于审判公开制度而设计的一项重要制度，它要求非因公共利益而保密或必要的隐私而保密的案件皆应公开审判，公开审判的案件皆可旁听而不受非法限制。自由旁听制度天然的是心证过程公开的重要条件。心证应基于审判而产生，案件的审理过程事实上也是法官心证形成的过程，在此意义上讲，评议阶段也属审判的延续，让社会公众参与诉讼的审理，特别是允许新闻媒体旁听案件的审理，既可以促使法官更加谨慎和公正地对证据进行判断，还可以在法官形成错误心证的时候借助外界的压力来纠正错误的裁判。
三是强化判决理由（证据理由）公开制度。这里的判决理由特指法官根据当事人各方的主张和抗辩，对证据的取舍、证明力的强弱所作出评判，并藉此得出案件事实和判决结果的推理过程。我们应该特别强调的是，新刑诉法修改后，专家辅助人意见、技侦证据、排除非法证据情形都应该在判决书中加以合理体现。同时，应该进一步强化裁判文书上网、各种形式公开的公开展示、查询，以期强化文书公开效果。
四是法官的开放态度和心证能力。即心证主体对公开心证的许容性态度和能否游刃有余的掌控心证过程，并将这一过程准确公的能力，有的人将其称之为心证公开的主观性条件。将其归纳为预留讨论、再审之空间” 和 “相当之判断能力及充实之准备”。 （１１）“前者指法官必须具备一定的知识和判断能力以便于在法庭上就证据证明力进行必要的法律分析并与当事人当场进行讨论，而法官要具备此种能力除了要有充分的准备外，更重要的是法官应不断充实自己的法律知识，提高审判业务能力。 “预留讨论、再审之空间”主要是涉及法官在心证公开过程的态度的方法，它要求“法官在公开心证程序时，应当持接受讨论的态度，不能心存偏见或先入为主。为此法官应当避免采用断言的方式（如断言一方败诉）公开心证，同时要说明心证形成的理由，使当事人对心证有回应的准备，补充资料，以便在审时提出，作为裁判的基础。”
三、不合理心证之排控
如前所述，证据规则主义要求采取一定的法律措施来保障自由心证的合理运用，形成有效的抑制机制。而在具体的实施层面上，一是要保障和规制有效的心证，二是要排除和抑制不合理的心证。在不合理心证排控方面，要建立以解决证据能力（可采性）问题为核心，兼顾证据力（相关性）问题的证据规则体系。
1、建立证据庭前审查制度。证据庭前审查是指由预审法官对当事人提交的证据进行证据能力审查，将无证据能力的证据资料排除在庭审之外的一种制度。它可以起到排除无资格证据，避免产生对法官心证干扰的作用。但是我国各诉讼程序中，均没有规定预审程序或庭审预备阶段，导致证据不论是否有证据能力，均可直接进入庭审阶段，庭审法官不得不直接面对这些证据，对其作出证据能力或证明力方面的判断。这使得不具有证据资格的材料，如非法获得的言词证据，应该排除的传闻证据，不具有证人能力的“证言”大肆进入庭审，在很大程度上影响了法官的心证形成，特别是当这些证据材料具有客观性、关联性时（不具有合法性）。庭审法官很可能受到这些不具有可采性证据的影响，从而形成与完全隔离这些证据情形下不同的心证。从排除不合理心证的角度出发，设立庭前证据审查制度实属必要。对证据可采性的审查应在庭审预备阶段，还应由专门的法官进行，审理案件的法官不应参与。此外，还应建立相关配套措施。如非法证据排除规则、传闻证据排除规则，等。
应该注意，2012年刑诉法规定了庭前会议制度，其内容包括申请回避问题、申请调取证据问题、申请法庭排除非法证据问题等。虽然这一制度与真正庭前审查制度存在较大差别，如主持庭前会议的人是案件的合议庭成员，不能起到隔离证据与庭审法官心证的目的，但是作为大陆法系国家，这一做法明显向前迈进了一步，具有积极的意义。
2、建立证据能力制度。很多国家都在立法中设置相应的证据能力规则来排除无能力证据进入审判。有的观点认为，证据能力事实上就是一种证据许可，即只有具备向法庭提供的资格和提交法庭审理的可能，证据才具有独立存在的意义。这似乎使证据能力笼罩了所有的证据方法。但是，除了被告人自白、证人证言等少量的证据方法之外。大部分国家的证据立法都未对其他证据方法的证据能力作出明文的规定。可见证据能力在涵盖上对心证的制约作用相对缺少普遍性。但在我国刑事诉讼领域，证据能力制度具有其独特的地位和作用。首先，证据概念定义模糊，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，这就使人无法明确这里的证据是进入审判程序的条件，还是定案的根据。一旦证据不被采用，在逻辑上就会出现混乱。其次，将证据种类进行明确划分并作为证据构成条件。其弊端有二，一是将本可以作为证据的事物排除在诉讼程序之外，二是会不断滞后于时代发展。2012年刑诉法修正了第一个问题，将事实说改为材料说，解决了概念上的证据能力问题。而对第二个问题，该次修法依然坚持证据种类必须符合法定的形式，只是根据实践需要，增加规定了辨认笔录、侦查实验笔录和电子数据，将勘验、检查、辨认、侦查实验笔录合并为一类，将视听资料和电子数据合并为一类证据，将物证、书证列为两类独立数据，解决了滞后、归类和证据地位问题，同时，将鉴定结论修改为鉴定意见，是为进步。
3、设置自白补强规则。自白补强，是英美法系证据法中的一项重要规则。自白补强，也称供述补强原则，指的是只有被告人的供述，而没有其他证据给予支持时，应当全面否定其证据能力的证据规则。它要求所有的被告人供述都应当通过其他证据来加以补充和加强。只有被充分补强的被告人供述才有可能具备证据能力。考虑到被告人的人权极易受到伤害，而任何反应客观真实的途径和方法都应当建立在保证基本人权不受侵犯的基础之上。要求在发现真实的同时进一步强调人权的保护，相对于证人证言、被害人陈述等言辞证据都可以采取证人宣誓、当庭对质、交叉询问等方法来保证或者提高其证明力，而被告人供述并没有与此相当的保障措施。因此，较大幅度地限制被告人供述的证据能力，特别是限制其供述笔录的证据能力，既是维护被告人基本权利的有力措施，也是保障心证理性的重要途径。此外设置自白补强的另一目的是禁止供述加重，指的是禁止因被告人的供述而直接加重其法律责任的司法原则。近代诉讼制度为防止单纯追求口供而导致刑讯逼供采取了多种措施，大陆法系国家的做法是将事实的认定全权委托给法官合理的裁量，而法官则故意轻视被告人供述的证据力。这种方法称为“间接控制法”。英美法系则采取“直接控制法”，即法律主动采取直接控制刑讯逼供的措施，将所有通过刑讯逼供所获得的证据都视为非法证据，并绝对否定其证据能力。由此，也导出了自白补强的适用前提，即只有当被告人的供述必然地对被告人本身产生不利时，补强原则才成为必须的原则。也就是说，被告人的辩解与被告人的供述在法律上的作用与性质都完全不同，辩解通常不受补强原则的制约。
实际上，自白补强规则还与刑事证明责任息息相关，那就是“举证责任在于控方”，其原理还是不得强迫任何人自证有罪的原则。这一点，2012年刑诉法做出了明确规定。实践中，我们应该注意对巨额财产来源不明罪和一些非法“持有型”犯罪是否还应适用这一规则。由于举证责任在于控方，上述犯罪类型只是为了减轻控方提供证据的责任，在特定情形下基于一种推定假设而将举证责任转移给被告方，其前提是控方证实了相应的事实基础，且该推定也是可以被反驳的。所以，其与自白补强并不矛盾。
4、规定证明力争议权。当事人双方证明力争议的权利，是保障合理心证的另一途径。证明力的评价，是自由心证发挥作用的主要领域，但是，不能因此就将其划为禁区，不允许当事人涉足。一些国家赋予当事人证明力争议权，以使当事人对证据力强弱、是间接证据还是直接证据有异议提出权，也成为矫正不合理心证的一项举措。证明力争议权的实现主要体现为证据异议申请的提出。当事人应在证据调查和辩论程序中对证据的证明力提出争议申请，当事人提出争议申请后，可以向法庭提出调用反证的请求，也可以提出其他证据请求。法官则应当在证据调查和辩论的程序中给予当事人对任何一方证据方法提出异议的充分机会。除当事人恶意利用证据规则企图拖延诉讼之外，法官不得以“与本案无关”、“事实已经可以认定”等理由阻止当事人的证明力争议申请。当然，法官对无理申请可以不予同意，但应该说明理由。实践中，部分法官对于证明力较差的定性证据虽然没有认定，但是在量刑中给与了考虑，这种做法无疑是不符合证明力标准的。合理的做法是，将量刑的证据也纳入庭审进行质证，对定罪量刑都要用证据来证明。
四、合理心证之保障
我们不得不承认，在自由心证主义下，存在着法官滥用自由裁量权的危险，对自由心证从制度层面进行约束是自由心证主义正当发挥作用的前提。这种保持法官做出合理性判断的制度约束体系已经成为现代自由心证主义的重要组成部分，即自由心证主义的保障体系。
1、主体保障——法官职业化与身份保障制度
法官是自由心证操作的主体，自由心证在很大程度上要依赖于法官主观的品德、能力、经验去运行。法官具备良好素质，是公正、准确评判证据的前提。“法院于事实之真伪，虽有判断之自由，然亦非可率尔以从事，法律之所期待着，审判官恒为富于学识经验之人，其判断事实必能以经验定则而为之，如以经验定则而行，自无专横之弊，故敢舍法定证据主义而采自由心证主义者。”（１２）自由心证对法官的要求有三个方面，一是道德素养高，二是专业能力强，三是各种社会经验丰富。唯有道德素养高，才能作出合与情理和良知的判决，才能解纷争、化干戈，甚至形成道德典范，宣扬教化，唯有专业能力强，才能游刃于诉讼程序，引导当事人顺利完成审判，最终得出正确结论。唯有社会经验丰富，才能在纷繁的对质攻防和真假难辨的证据之中探求真相。所以，只有在主体方面对主观随意性进行制约，才能使自由心证主义被滥用的危险降至最低。法官的资格与身份保障制度至为重要。有鉴于此，各国的法律对法官的道德素质、法律素养、职业背景等都作出了很高的要求，一般都规定了长期的正规法律教育和实习，严格的次数繁多的司法考试。在英美法系国家，长期的出庭律师从业经历是最基本的法官提名条件。在联合国有关法律文件中，也对法官的素质提出了较高的要求。从大多数国家以及联合国的有关文件考察，甄选法官都注重法官内在条件的审查，选择具有优良素质的人员进入法官队伍。为了避免外界干扰法官心证的正确形成，确保其在从事审理和制作司法裁判方面拥有独立自主权，除对法官的自身素质提出了很高的要求外，还对法官的薪俸、任期、豁免、惩戒、免职等事项作出了规定，试图通过对法官身份的保障，增强法官作为个体的抗干扰能力。
2、制度保障——程序制约与监督制度
严格来讲，自由心证主义的外在化的制度保障是一个范围相当广泛，涉及多方面、多层次的制度综合体。（1）辩护制度。辩护制度作为被告人的一项重要权利，不仅具有实现程序正义的功能，而且还有保证心证合理达成的功用。因为控辩双方是利益、观点对立的两方，控辩双方通过以证据为媒介的激烈攻防对抗，来争取判决的结果。正是在这种控辩双方对抗的过程中，法官得以逐渐认识案件的本来面目。在这一过程中，辩护制度的重要性极为显著。正如庞德所言：“诉讼被视为一种比赛或比武，每一方的律师都竭力为其当事人奋战。比赛的原理是，当诉讼战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态显现。”（１３）控方由于占有充足的司法资源，法定的优势地位、甚至社会舆论道德的支持，总是试图以优势的证据和强势的论证说服裁判者认定被告人有罪或罪重。虽然控方的“排除合理怀疑”或确信的证明标准程度要高于被告人只要使法官对被告人有罪心存“合理怀疑”即可的标准，辩方还是处于明显的劣势，在实行职权主义的国家里，这种差别尤为明显，辩方处于天然弱势的地位。为了平衡双方地位，增强对抗性，避免错案的发生，各国都直接或间接确立了相关的制度和规则，以保证辩方的有效辩护，从而使其意见能在审判程序中充分表达，进而能影响法官形成合理的心证。（2）专家鉴定制度。法官形成心证的前提是经验法则，一些专门领域内的科学法则也是经验法则的一部分，当遇到涉及专业领域的案件时，这些科学法则就成为必需的知识。但法官不是超人，除了法律基本领域外，人们不能要求法官具有日常生活经验外更特殊的技能。而缺少与案件涉及的特殊领域相对应的专业知识的法官又是心证的唯一主体，这就会导致经验法则这一前提的匮乏。为了弥补之一缺陷，确保法官在专业领域心证的正确性，鉴定制度应运而生。大部分国家的证据立法都允许法院委托具有专业经验的人员对特定的事实进行鉴定，得出专业性的鉴定结论。这一点我国刑事诉讼领域也积累了较为成熟的经验。2012年刑诉法进一步吸纳了专家辅助人制度、鉴定人出庭制度及鉴定意见排除规则，使专家鉴定制度更趋合理完善。其中，专家辅助人制度与英美法系专家证人制度相近似，这种融合两个法系之长的做法较好地弥补了鉴定意见过于专业化、鉴定机构自行解释其鉴定意见苍白的不足。具有较强的进步意义。（3）上诉制度。上诉制度是当事人的一项程序性权利，其创设初衷在于纠正一审判决可能存在的错误。它对于审查事实审中法官事实认定的正确与否、合理与否，对于法官是否滥用自由心证的监督以及对于因法官滥用心证导致的事实误认进行救济都具有相当作用。上诉审既可以审查一审的实体性错误，也可以审查程序性错误。上诉审在复查一审的事实认定中，通常都对一审法官形成心证过程及其根据进行检查、核实，以判断一审法官是否严格遵守证据能力的规则（即是否违反可采性上的有关规则），法官审查的每个证据的证明力是否符合经验法则，间接事实到其他间接事实以及间接事实到要件事实的推定是否符合经验法则与逻辑法则，有无违反法律的明文规定，法官在整体心证形成上是否有悖于证据的客观基础等。上诉制度也是对一审法官的一种监督和警示，一种制度化制约，使其在评价证据、认定事实时，心存忌惮，不至于大幅度违背经验法则和逻辑规则。（4）心证监督制度。我国对审判的监督不可谓不多。在内部，有层级监督、审判监督庭的监督，在外部，有检察机关的监督、权力机关的监督、社会公众的监督（包括舆论监督）。这些监督形式都涉及到对心证的监督，但效果并不明显，甚至有干扰心证的因素存在。如在内部监督中，存在的案件“上报”， “请批”，“重大案件”督办等等。明显违背了心证独立性的规律，自然，其结果的公正性也令人怀疑。舆论监督虽对遏止司法腐败有一时之效，但监督的不适当以及缺乏相应的规范制约也对司法独立产生了负面影响，干扰了法官理性心证的形成。笔者认为，最有力的心证监督机制应该是以合议庭、审判长负责制为基础的审判责任机制，以案件流程管控、质效评估、态势分析为中心的审判管理机制和以庭审考评、裁判文书、卷宗查评、等为手段的错案追究制度。
