摘要：现行的国家赔偿范围太窄，既不符合国家机关职权行为的实际，也不利于充分和全面保护受害人的合法权益。本文认为，确定国家赔偿范围的原则是：有损害即有赔偿的原则，坚持以职务行为确定国家赔偿范围的原则，拓宽归责原则扩大赔偿范围的原则。建议修改《国家赔偿法》，将赔偿范围模式改为概括式，各类权益均纳入国家赔偿责任范围，抽象行政行为损害赔偿纳入国家赔偿范围，增加合法行为的补偿责任范围和公共设施致人损害的国家赔偿责任，法院错判行为的国家赔偿责任也应当纳入国家赔偿范围等。（全文8294字）

    一、国家赔偿范围

    《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》），于1995年1月1日正式实施，这部法律的制订，既借鉴了国外国家赔偿制度的一些经验，也充分注意了与我国具体国情相结合，有着中国特色，但这毕竟是我国首次颁布实施的国家赔偿法，不可避免地存在着一些不足。本文试从国家赔偿法中所未确定的国家赔偿责任的范围作一番探讨。

    《国家赔偿法》规定：“为保障公民、法人和其它组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此可见，国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，依法给予的赔偿。

    国家赔偿的范围，从国家的角度讲，是指国家对哪些国家机关及其工作人员的行为承担赔偿责任；从公民的角度而言，是指国家对公民的哪些权利受到的侵害承担赔偿责任。

    按《国家赔偿法》规定，国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两大部分，司法赔偿又分为刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。所谓行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害所给予的赔偿；刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿。

    国家赔偿的范围是指由法律规定的国家承担赔偿责任的范围，具体落实到内容上，就是法律或者判例所规定的国家对共国家机关家机关工作人员的哪些行为承担赔偿责任，对哪些行为不承担赔偿责任的范围。

    二、国家不予赔偿的情形

    （一）立法赔偿

    立法赔偿是指国家对立法机关的立法行为造成的损害承担赔偿责任，立法行为是国家豁免的主要领域之一，因立法行为造成的损害只有在很少情况下由国家承担赔偿责任。其中立法行为的范围包括议会制定的法律及议员在议会上的行为，不包括行政机关制定条例等行政法规的行为。根据现有资料，规定国家赔偿范围包括立法赔偿的国家极少，法国是承认立法赔偿的，但是只有为数极少的判例。

    （二）军事赔偿

    军事赔偿是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。当前，军事赔偿在国外立法中已经得到一定程度的认可，一般是规定在特别法中，在我国军事赔偿并不因为国家赔偿法没有规定而不存在，依据《民法通则》第一百二十一条规定，军队仍然要承担赔偿责任，但赔偿费用不是由国家财政负担，而是由部队以军费和第三产业的收入来负担。

    （三）抽象行政行为赔偿

    除立法行为能否赔偿外，还存在一个对抽象行政行为可否赔偿的问题。对此理论界还有争议，目前普遍的观点是：根据行政诉讼法，抽象行政行为不能被直接起诉，即使该行为违法，如果发生使相对人合法权益造成损失的现实后果，也要通过具体行政行为实施，所以完全可通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼，不必起诉抽象行政行为。对此，笔者认为不无商榷之处。并非所有影响公民权益的抽象行政行为必然通过具体行政行为实施，例如行政机关发布一项禁止某些人从事某种特定活动的规定，自发布生效之时就可能造成相对人损害，而不必通过具体行为实施。如果不允许相对人对抽象行为提起赔偿诉讼，必然放纵行政机关这方面的违法行为。

    二、国家赔偿范围存在的问题

    《国家赔偿法》颁布十余年来，在充分保障人权、促进司法机关和行政机关依法履职等方面取得了积极作用。然而由于存在“自己刀削自己把”的先天缺陷，以及赔偿标准低范围窄、缺少间接损失和精神损害赔偿等不足，一些遭侵权者被挡在国家赔偿的大门外。专业人士建议应尽快有针对性地修改和完善国家赔偿制度，更好体现立法本意。的确，在国家赔偿制度目前存在的诸多缺陷中，赔偿范围过于狭窄是一个突出的问题。在实践中，公民、法人或其他组织受到国家机关职务行为侵害时，在很多情况下是不能获得国家赔偿的。当初，给国家赔偿范围划定诸多限制的种种理由，其实，就是没有面对国家侵权损害的全部事实，缺乏面对真实和敢于承担责任的勇气。

    国家赔偿范围存在的问题主要是三个方面：

    （一）赔偿范围的立法模式问题

    《国家赔偿法》在界定范围采用的是列举模式，使得国家赔偿范围有了“挂一漏万”的局限。如《国家赔偿法》第3、4条在规定行政赔偿范围时，就以肯定列举的方式规定为“人身权”和“财产权”的损害赔偿，使得其他权利的损害与赔偿被“遗漏”在国家赔偿的范围之外;而且，就第3条的人身权损害赔偿规定来看，也仍采用了列举式，列举规定了五类赔偿行为(公民人身自由被行政强制的，拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为)。在这些列举中，不仅只列举了人身自由(而不是人身权的全部)，而且，对损害人身自由的行为形式也进行了列举。这些列举，同时也成为了对赔偿范围的限制。因此，如果不属于人身权(如受教育权)，不属于人身自由(如人格权等)，不属于损害人身自由、生命健康的特定行为形式(如不是对身体伤害或死亡的)，就都不在行政赔偿的范围之内，换句话说，更多的权利和侵权行为被排除在国家赔偿的范围之外。

    （二）纳入国家赔偿范围的行为或事项少

    《国家赔偿法》第2条虽然总的规定了国家机关在执行职务过程中的行为是国家赔偿范围内的行为，但是，在具体制度规定上却并没有将国家机关执行职务过程中的全部行为都纳入国家赔偿的范围，也就是说，实际纳入国家赔偿范围内的职务行为或事项是很有限的，主要包括：行政机关侵犯人身自由的具体行为，伤害身体或造成死亡的行为，损害财产的具体行为;刑事司法机关的强制措施(如错拘、错捕、财产的查封等)，刑事全错判且已执行的行为，暴力行为;民事、行政诉讼中采取的妨害诉讼的强制措施、保全措施或者执行行为。在这些行为以外的其他侵权行为或事项，均不属于国家赔偿的范围，如：国家机关的立法行为或抽象行政行为，军事行政行为，合法职权行为的损失补偿事项，公有公共设施致人损害的赔偿事项，不作为的职权行为，民事、行政诉讼中的错判行为，国家机关损害人身权、财产权以外其他权利的行为，等等。这么一些职权行为和事项都被排除在国家赔偿范围以外，国家赔偿的范围又怎能不狭小呢?

    （三）单一归责原则导致的赔偿范围缩小

    归责原则，本来不是赔偿范围的问题，但是，却与赔偿范围有关。不同的归责原则形成不同的获赔条件，从而导致不同的赔偿范围。《国家赔偿法》的归责原则，只有一条违法原则，即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害个人权益，造成损害后果的就应当赔偿。这一条归责原则，把过错情况下的国家赔偿责任，把无过错情况下的赔偿责任、风险责任，以及把结果不正确情况下的赔偿责任等，统统排除在外，从而使得这些情况下的应当具有的国家赔偿责任无从产生，进一步缩小了国家赔偿的范围。

    三、不利后果

    《国家赔偿法》施行以来，国家赔偿确认上存在先天弊病，在运行实践中至少带来了以下三个方面的不利后果：

    （一）国家赔偿门槛被抬高，大量受侵权者被拒之门外、基本权益得不到保障。国家赔偿非正常的确认程序，基本就是不想赔偿、不能赔偿，有的人长期上访就因此产生。

    （二）国家赔偿机构空转，有限的“赔偿预算”无法落到实处。国家赔偿的情况可以说是每况愈下，案件越来越少，由于案件太少，国家赔偿办公室几乎没有事情可做，处在“无米下锅”的尴尬。

    （三）确认难催生“私了”现象，违背立法本意。根据国家赔偿法的规定，国家赔偿费用应列入各级财政预算，由财政支付赔偿费用，但由于害怕“问责”影响政绩和考核，加之部分地方财力确实困难、国家赔偿未列入预算，国家赔偿“私了”现象大量存在。

    四、确定赔偿范围的原则

    现行的国家赔偿范围太小，既没有反映出国家机关职权行为侵权的全貌，也没有与受害人权利受到损害的事实相吻合。换句话说，该赔偿而没有赔偿的局限与我国发展了的民主与法制水平和阶段很不相适应，应当扩大。这也是人们在7年国家赔偿实践之后所得出的共同结论。[1]

    确定与扩大国家赔偿范围，应当遵循以下原则标准：

    （一）应当坚持有权利就有救济、有损害就有赔偿的原则。在整个法律赔偿责任制度体系中，完全赔偿责任原则是核心原则。这个核心原则，不仅要求赔偿的程度与损害的程度应当完全一致，而且，首先是损害范围与赔偿范围的完全一致。立法规定国家赔偿范围，不是也不应当是根据人们的主观考虑划定范围，而是应当根据损害范围这个客观事实来决定。

    （二）坚持职务行为标准的原则。国家赔偿，是民事赔偿这个一般制度的例外，是一种特别赔偿责任。其特殊性就在于造成损害的行为是国家机关执行职务过程中的行为，即侵权行为的职务性。因此在确定国家赔偿范围时，应当按照职务行为这个基本标准来划定国家赔偿范围，以侵权行为的性质来确定赔偿责任的性质。对于凡是符合这个标准的损害，都应当设定相应国家赔偿责任;只有不符合这个标准的损害，才应当排除在国家赔偿范围之外。

    （三）拓宽归责原则，扩大国家赔偿范围。从世界各国国家赔偿归责原则来看，有的是违法原则，有的是过错原则。但是，无论是什么原则，都有一个共同的特点和趋势，那就是都在扩大解释归责原则的内涵。如英国法律的国家赔偿归责原则是过错原则，但这种过错被宽泛地解释为：国家机关行为所造成的损害后果，只要不是执行法律所必然的或不可避免的损害，就是有过错，非常严格地限制了无过错的情形。[2]违法归责原则，也是非常宽泛地解释了违法的形式，等等。这些世界性的趋势说明，宽泛的归责原则，实际上就是扩大了国家赔偿责任的范围。

    《国家赔偿法》规定的归责原则，就是一个违法原则。这个违法原则所包含的违法形式，在实践中被非常严格地限制在很小的范围之内，由于法律上对职权行为的违法种类没有统一规定，所以人们就用《行政诉讼法》第54条的司法审查标准来诠释它，使应当有广泛意义的违法原则变成了主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越法定职权和不作为的违法等几种有限的形式。[4]由于违法形式非常有限，实际被确定的可以赔偿的范围也就很有限了。另外，违法原则是国家赔偿的原则之一，而不应当是国家赔偿责任的全部归责原则。在国家机关行使职权过程中的行为和事项，除违法原则外，还应当还有过错原则、无过错原则或风险责任原则、结果归责原则等，充分反映不同的国家赔偿责任事项。一般来说，在国家赔偿归责原则上，除了违法归责原则外，还应当允许有过错归责原则的存在，使国家机关的职权行为不仅仅是在违法时应当赔偿，而且在有过错时也应当赔偿。使国家赔偿责任真正能够客观和全面反映受损害的事实和国家机关的过错程度。在国家赔偿责任的免除事项和国家补偿责任上，由于《国家赔偿法》只有违法归责原则，就使得补偿责任无从产生，也使得免除国家赔偿的事项过于宽泛和不合理。所以，国家赔偿范围的问题，也受制于归责原则的体系和内涵，通过多种归责原则的设立，是可以扩大国家赔偿范围的。

    五、扩大国家赔偿范围的建议

    国家赔偿范围应当扩大，扩大到所有国家机关履行职责或公务行为的领域(而不仅仅是一部分公务行为)，扩大到公务行为给他人各种权益造成损害的领域(而不仅仅是人身与财产权)，扩大到有损害就有赔偿的全部方面(而不仅仅是“损十赔一”的范围)。具体讲，国家赔偿范围应当作如下扩大修改：

    （一）将国家赔偿范围的确定模式修改为概括模式。如上所述，现行的国家赔偿范围，是以列举式方式来确定的。这种模式存在着“挂一漏万”的严重缺陷，阻碍了国家赔偿范围的扩大。所以，修改国家赔偿范围确定模式，将列举式改为概括式，使所有的国家机关(除人大以外)的职务行为以及因此造成的损害，都能够列入国家赔偿范围，而不至于某些行为不符合某些列举的“技术”性特征而被排除在国家赔偿的大门之外。《国家赔偿法》逐一规定赔偿范围的形式应当取消，取而代之的是：一方面，以职务行为为标准概括规定国家赔偿范围，明确只要符合这个概括标准的行为或事项，都属于国家赔偿责任的范围;另一方面，如确有需要排除的事项或行为，再用否定列举的方式进行逐一排除。使国家赔偿范围的模式成为肯定概括与否定列举的结合模式，使国家机关职权行为造成损害的国家赔偿责任成为一个法律上的原则，排除责任则成为一种例外，而例外是需要特殊、具体、明确的相关法律依据的。

    （二）将所有的权益均纳入国家赔偿责任的保护范围。《国家赔偿法》目前只有人身权和财产权两项，而且人身权的内容也不够全面，实际上只有人身自由和生命健康两个方面。这显然是很不合适的。因此，建议立法取消这种对权利保护的限制，使各种各样权益都一视同仁地成为《国家赔偿法》的调整范围和国家赔偿责任的承担范围。具体说有两点：一是将“人身权、财产权”的限制规定取消，明确肯定所有权利范围;二是肯定合法利益损害也应当受到承认和保护，国家机关职权行为对这些利益造成损害的，也应当承担赔偿责任;三是宽泛地解释合法权益，明确只要不是违反法律的禁止性规定和经过法定程序的认定所获得的权益，就应当属于“合法权益”。国家赔偿责任是救济责任、弥补责任，有损害的事实就应当有赔偿的责任。

    （三）将抽象行政行为纳入国家赔偿范围。抽象行政行为纳入国家赔偿范围的主要依据有：一是抽象行为与具体行为一样，可能违法，也可能侵害他人的合法权益。对此，应当说在理论上没有什么疑问;二是抽象行为的现行监督与责任机制中，没有赔偿责任，只有其他监督制约手段，如撤销、责令纠正等。这些手段只能解决国家机关的行为效力问题，不能解决受害人的损失弥补问题，始终是一个明显的缺陷、不足;三是世界各国的国家赔偿制度或者是违宪审查制度中，都有抽象行为的损害赔偿制度内容，足见其世界潮流性。建议将规章和规章以下的抽象行为均纳入国家赔偿范围。因为规章只是执行法律法规的一种措施形式，毕竟不是法律法规本身，不能豁免国家赔偿责任的承担。另外，尤其是规章以下的其他抽象行为，从中央各部门至乡镇政府等，都在频繁地实施和使用，也在频繁地和直接地与个人权益发生联系与“冲撞”，这些抽象行为既不具有立法性，也不具有所谓的政治性或政策性，完全没有必要把它排除在国家赔偿范围之外。

    （四）增加合法行为的损失补偿责任。《国家赔偿法》目前只是规定了对违法行为的赔偿责任，没有规定合法行为造成损失的补偿责任。这种制度范围，实际上是将赔偿法、救济法狭隘地理解为责难法、追究责任法的一种反映。笔者认为，国家赔偿责任，本质不在于如何评价国家机关及其工作人员的行为，而在于弥补受害人的损失。从损失角度看，无论国家机关的职权行为是违法还是合法，都与是否有损失和该损失是否应当由受害人承担无必然的联系。现在的问题是这种补偿制度并没有全面得到法律的承认，也就是说只是局部范围的;而且，补偿的标准也是“适当”或“相应”的，没有体现责任弥补性质。在《国家赔偿法》中增加合法行为的补偿制度，使受害人的损失得到足够的弥补，既能充分体现国家赔偿制度是弥补受害人损失制度的本质，也能将补偿制度统一化、法律化和规范化。

    （五）将法院的错判行为纳入国家赔偿范围。按照现行国家赔偿法的规定，法院的错判行为原则上是不承担国家赔偿责任的，只有在刑事诉讼中“再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，才承担国家赔偿责任。也就是说，只有刑事错判才属于国家赔偿的范围，民事和行政错判行为等，均不属于国家赔偿的范围。这种对法院非常“宽容”的态度，是很多国家赔偿制度的“通病”，认为这种制度有利于保持法院的独立和权威地位。但是，笔者认为，这种制度不符合中国的国情，也有违国家赔偿制度的目的。在我国现行体制和实践中，法院的独立性是有限的而不是绝对的，法院与其他国家机关一样，是执行法律的国家机构，是国家机构体系中的一种，由权力机关产生，对权力机关负责。这就使法院失去了可以完全免除国家赔偿责任的基础;另外，从事实上来看，有的法官在办理案件中确实也存在着徇私舞弊、贪赃枉法、贪污受贿等情形。对于这些情形下的“错判”，实际上是故意违法的错判，是对法律的恶意歪曲，应当得到纠正，也应当受到惩罚和承担相应的责任。所以，建议将国家赔偿范围扩大到整个法院违法行使审判权的行为，在现有的刑事错判范围基础上，再增加民事、行政诉讼中的错判行为及其他行使审判权的行为(如违法采取强制措施、违法执行等)的国家赔偿责任。

    （六）关于受害人虚假陈述、伪造有罪证据和自伤、自残而免除国家赔偿责任范围的问题。根据《国家赔偿法》的规定，公民故意做虚假陈述或伪造有罪证据而被羁押或被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任；因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的，国家也不承担赔偿责任。我认为，这四种情形下完全免除国家赔偿责任的规定，是不合理的。从理论上来讲，这几种情形下免除国家赔偿责任，是基于过错原理，认为公民自身有过错，不能让国家为公民的过错承担责任。但是，问题在于，过错原理并没有坚持始终和全面，实际上仅是对公民适用了，而没有对国家机关适用。依据公平和过错原理，应当是双方按照过错程度分别承担损害赔偿责任，而不是因一方（公民）有过错就完全免除另一方（国家机关）的损害赔偿责任。所以，《国家赔法》中的规定应当修改为：公民故意做虚假陈述、伪造有罪证据、自伤、自残的，国家不承担损害赔偿责任；但是国家机关有违法或过错的，应当承担相应的损害赔偿责任。

    （七）关于情节轻微危害不大不认为是犯罪的不承担国家赔偿责任的问题。《国家赔偿法》和《刑事诉讼法》的规定：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”人被羁押的，国家不承担赔偿责任。理由是：公民有犯罪行为，且符合起诉条件，但是鉴于其情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，不按犯罪处理。这是所谓的酌定不起诉情形，而不是公民没有犯罪事实的情形。[3]但是，这一条规定在实践中却经常被用来作为司法机关逃避国家赔偿责任的“法定理由”。因为是否属于“不认为是犯罪”的情形，是由司法机关自己认定的。由于程序上认定主体的独立性，即便是滥用职权作出“不认为是犯罪”的决定，我们也无法从程序上介入来推翻其认定等。更关键的是，“不认为是犯罪”的规定，实质上是由于犯罪标准在很多情况下无法量化而导致的，因为犯罪情节的问题在很大程度上是程度问题，而程度又没有一个绝对的标准或界限。标准的模糊性必然导致处理上的两可性。笔者认为，如果“不认为是犯罪”的人当初就不符合羁押条件而对他实施了羁押，就是违法羁押，应当承担完全的国家赔偿责任；如果对“不认为是犯罪”的人当初的羁押是符合条件的，只是最终结果上的无罪，则应当适用国家补偿责任，对受害人的损失给予充分的补偿。所以，无论从赔偿还是从补偿方面看，国家责任都是不可豁免的。

    （八）关于存疑案件的国家赔偿问题。《刑事诉讼法》第140条第4款规定“证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”这就是所谓的存疑案件。对于存疑案件，《国家赔偿法》没有专门的规定赔偿或者是不赔偿，但在实践中颇有争议，做法也不一，司法机关多按免责事由来处理。笔者认为，证据不足，就是在法律上不足以认定公民构成特定的犯罪，所谓“存疑”只是检察机关自己所谓的存疑，而不是法律上所谓的存疑，法律上所存的只是无，即无罪。既然是无罪之人被羁押，当然没有免除国家赔偿责任的理由。对此，《国家赔偿法》应当给予明确的规定，将所谓的存疑案件明确纳入国家赔偿的范围。

    总而言之，国家赔偿范围既有上述法律“技术”层面的问题，也有原则、政策、态度等认识和胆识层面的问题。就目前而言，解决法律“技术”层面的问题，需要认识和胆识层面的前提或支持。

    【注释】

    [1] 载《法制日报》2001年3月1日、4日.

    [2] [英]威廉•韦德著：《行政法》中国大百科全书出版社1997年1月版，第448页.

    [3] 江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年9月版，第94页.