摘要：本文主要从基层人民法院执行法官的视角，针对现实中存在的因执行案件引起的司法赔偿现状，阐述了民事执行中对司法赔偿责任的确定，列举了因执行案件引起的国家司法赔偿的若干种情况，归纳了民事执行中司法赔偿制度的不足并提出防范风险的方法，这对今后人民法院在案件执行司法实践中具有一定的警示指导意义。全文共9260字。
一、非刑事司法赔偿的概念
非刑事司法赔偿，指依据国家赔偿法规定，人民法院及其工作人员在行使非刑事司法权过程中，违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害时，由国家作为赔偿责任主体进行的赔偿。《国家赔偿法》第三十八条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”该条确立了我国国家赔偿制度中有别于刑事赔偿的非刑事司法赔偿制度。在实践中行政诉讼，民事诉讼以及对生效法律文书强制执行三者相比较，大部分的保全、强制措施和对财产的控制和处分措施都集中于法院执行案件程序和环节上，而非刑事赔偿请求人大部分是对错误执行，错误的对财产查控和处分提出赔偿要求的。在此情况下，如何适用《赔偿法》和正确适当处理因法院执行环节所产生的司法赔偿案件就值得探究和思考。
二、民事执行中对司法赔偿责任的确定
法院在采取保全措施的行为表面上看纯属法院独立司法行为，是其执行人员的公务行为，是执行人员在办理相关保全措施和执行案件中采取的查封、冻结、扣押、拍卖、处分等措施和手段，但如细致分析，法院采取强制措施的动因是有区别的，有的是基于当事人申请后被动行使的，有的是法院依职权主动行使的。
《民诉法》第一百条规定：人民法院对可能因当事人一方行为或其他原因使判决难以执行或者造成其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施；人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请……。《民诉法》第一百零一条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地，被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。《民诉法》上述两条规定了法院采取保全等强制措施需申请人依法申请并提供担保后，法院方可采取强制措施，这种强制行为是以当事人主动申请并提供担保为前提，法院被动审查而作出相应行为，法院这种强制行为不是完全的主观行为，是相对被动的强制行为，在此称之为主观不完全自主行为。
《民诉法》第二百四十条至第二百四十八条均规定了被执行人未按执行通知履行法律文书确定义务，人民法院有权采取查封、冻结、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第26条规定：在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的，应当立即采取执行措施。上述《民诉法》第二百四十二条至第二百四十八条及《执行工作若干问题的规定（试行）》等条款规定了在特定情形下，法院采取强制措施不必要考虑申请人的申请以及是否提供担保可径直采取强制措施，法院的这种依职权采取的强制行为在主观上是完全自主不受他人影响的，称之为主观上的完全自主性行为。
基于以上对法律规定的举例，得出法院强制措施行为在主观上分为完全自主性和不完全自主性两种形态。法院强制措施的主观完全自主性是法院的完全司法行为，在其作出强制措施决定的主观方面未受当事人或第三方的意志影响，是法院积极的主动的行为。而法院强制措施行为的不完全自主性，主要体现在法院作出强制措施决定的主观方面受到了当事人或第三方主观意志上施加的影响，而这一影响是当事人或第三方依法享有的影响，是可以叠加在法院主观方面而使法院被动做出反应而产生强制措施行为，反映在实践中就是当事人申请法院采取强制措施并提供担保，而当事人的申请又是依法行使，促使法院被动作出强制措施的反应。相对于主观的完全自主性的强制措施，主观上的不完全自主性强制措施的反应是被动的、消极的，因而构成了这两种强制措施行为的动因不同，因不同动因的强制措施行为产生的后果的承担上亦应是不尽相同的。根据《国家赔偿法》规定，赔偿请求人在法院违法或者错误采取了强制措施给其造成损害情况下，可以向法院提出赔偿要求。但法院承担赔偿责任应当与其违法和错误的范围和程度相适应，在合理范围内予以承担。在赔偿请求人合法权益得到维护的同时，亦不能无限制的加大法院赔偿的范围和责任。从法院采取强制措施主观的完全自主性与不完全自主性的角度来分析定位法院承担赔偿责任的范围与比例。
法院强制措施或行为属于主观上的完全自主性时，而导致错误或违法应赔偿的，这时法院承担的是全部的赔偿责任，即对直接违法错误行为给受损害人造成实际损失应承担100%的责任。因法院的主观完全自主性的执行行为在主观上是完全基于自身的判断而做出的主动性行为，在主观上不受其他人的干预和影响，故对于这种强制行为所产生的赔偿后果应承担全部责任。法院强制措施或行为属于主观上的不完全自主性时，而导致错误或违法应赔偿的，这时法院承担的不是全部的赔偿责任，因这时法院做出的执行行为在主观意志和主观判断上受到了法院以外的当事人（申请人）的介入、干预和影响，是基于申请人的申请和提供担保后，被动的采取的强制行为，而这种在主观判断上受他人施加影响而采取的强制行为能产生的赔偿责任，法院不应承担责任或不应承担全部责任。
三、民事执行可能发生司法赔偿的情形
《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第四条的有关规定，错误执行包括以下几种行为：1、执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的;2、违反法律规定先于执行的；3、违法执行案外人财产且无法执行回转的；4、明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的；5、执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的；6、在执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；7、违反法律规定的其他情形。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等有关执行规定方面的司法解释，结合我院国家赔偿工作实际，认为国家赔偿法中的错误执行行为可以分为以下几种：
（一）执行时机错误
执行时机错误是指人民法院在执行时，违反法律规定未到应当执行的时机而执行，或者应当在适当的时机执行而未执行，从而给被公民、法人或其他组织的合法权益因此遭受损害。例如在执行过程中，执行了尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书、违反法律规定先于执行属于未到执行时机而执行；或者在执行过程中，对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行、对应当恢复执行的案件不予执行属于应当在适当
（二）执行主体错误
即人民法院在执行时，未执行判决、裁定或者其他生效法律文书所确定给付义务人的财产，而是将案外人的财产错误执行。这里引出另外一个问题，生活中，由于被执行人与共同居住家属的财产发生混合，划分被执行人财产的范围是一个不容乎视、也不容回避的难题。
（三）超出执行对象的范围
例如，法院在执行拆除某甲一间违章建筑的房屋时，由于没有明确违章建筑的范围，一并将某甲合法建造的其它房屋也拆除了，即属于超出执行对象的范围，造成损失，法院应予赔偿。
（四）超出应执行的标的额
例如，法院在执行标的为10万元的案件时，经查询被执行人银行账户上有存款30万元，于是便全部扣划。这种情况就属于超出应执行的标的额而采取执行强制，造成损失，法院负有赔偿责任。
（五）在执行过程中，因财产保全执行措施不当，造成损失而导致的赔偿
例如，人民法院对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存物品采取查封、扣押等执行措施时，没有及时处理，也没有责令当事人及时处理，因而给当事人造成损失的。此外，实践中常见的财产保全中的问题还有很多。例如，“财产保全程序的启动，一般由当事人申请，人民法院依职权进行财产保全的情况并不多见。这里主要涉及的就是财产保全的担保问题。由当事人申请财产保全，法院可以责令当事人提供担保，而由人民法院依职权进行财产保全，则缺少了担保机制，一旦采取保全措施错误，给被申请人造成损失，法院就会面临国家赔偿的问题。而即便财产保全申请是由当事人向法院提出，并且也提供了相应担保，由于法院在审理担保的细节上常常有所忽略，同样会埋下隐患，使法院未来仍然可能面临国家赔偿的问题。” 又如查封、冻结都有法定期限，动产为一年、不动产为两年，银行存款和其他资金为六个月。 案件执行周期长时往往要续封、续冻，但由于种种原因，如主办人疏乎或离开原工作岗位等，极易发生没有续封、续冻的现象，造成保全财产流失，法院应负赔偿责任。
（六）违反法定执行程序
《最高人民法院关于使用执行程序若干问题的解释》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等一系列有关执行方面的司法解释对执行程序都做了比较详细的规定，笔者认为违反有关执行方面的强制性条件、程序规定给当事人的合法财产造成损失的应当认定为执行错误，例如执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价、应当拍卖未依法拍卖强行变卖的、重复查封、扣押、冻结财产、未通知被执行人强制执行的等执行行为，如给当事人的合法权益造成损害应认定为执行错误。
（七）违反法律的其他规定
在执行过程中，违反其他法律强制性规定若给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，不能通过其他执行救济措施进行补救的，也应当认定为执行错误，例如在执行过程中，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第220条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。”未保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品的应认定执行错误。人民法院对依法赋予强制执行效力的债权文书，依法应当由人民法院执行的仲裁裁决书、行政处罚决定书等毫无根据地不予执行或者拖延执行而给当事人造成损害的。出现上述问题的根本原因是：法院执行人员缺乏责任心，在工作中由其在采取执行强制措施前没有查清案情，没有准确界定被执行的主体、对象、范围。
四、民事执行中司法赔偿制度的不足
随着我国向法治社会的渐进，司法赔偿的内容不断丰富更新。国家赔偿范围的宽窄，直接决定着受害人获得国家救济范围的宽窄，如果责任豁免范围过宽则司法救济的范围就必然要窄，对国家机关及其工作人员的监督就不利，甚至让公民的宪法权利化为乌有。我国国家赔偿法存在的问题主要是赔偿范围过窄，免则范围过宽，而使国家赔偿法实为“国家责任豁免法”。
（一）司法赔偿不对侵犯其他权益的进行赔偿
《国家赔偿法》第十五条、第十六条采取的是排除性规定，即国家只对司法机关及其工作人员侵犯人身权和财产权的情形予以赔偿，而不对侵犯其他权益的情形予以赔偿。但是《国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”，则不仅限于人身权和财产权，还包括劳动权、受教育权等合法权益。按立法效力来看总则性规定应当指导着、贯穿于部门法的始终，不能以总则性规定无实际效用而拒绝适用。现行《国家赔偿法》实行直接损失赔偿原则，将可期待的利益损失一律排除在国家赔偿之外。但在具体实践的一些案例中，无论是被侵犯人身自由权、生命健康权还是财产权的当事人，除了直接损失往往还会承受巨大的间接损失，国家应当对间接损失进行赔偿。《国家赔偿法》出台时，立法者考虑到我国的社会经济发展水平及财政的负担能力，因此，不考虑间接损失的赔偿问题，尚可理解。但现在社会经济发展水平已提高，国家的综合国力已增强，考虑间接损失的赔偿时机已成熟。现实生活中，司法机关及其工作人员侵犯公民其他权益的事情时有发生，这些权益受到侵害后却得不到国家赔偿，原因就是没有直接的法律依据。因此，应扩大司法赔偿对公民合法权益的赔偿范围，使其包括公民应受司法救济的所有合法权益。
（二）“精神赔偿”问题仍未解决
所谓精神损害是指对人身造成的精神痛苦，它包括精神上的悲伤、失望等，如对名誉权、姓名权、肖像权等的侵犯，它对人的名誉、感情等方面产生侵害。精神损害可以单独发生，也可以伴随着其它损害而发生。新法中虽然明确了精神损害赔偿，但是没有作出具体的操作规定，对于如何界定精神受到损害？哪些情形算是造成严重后果？以及精神赔偿的标准如何确定？目前对于精神赔偿具体的划分和界定，还没有一个明确的标准。这可能使得“精神赔偿”在具体执行中随意性过大。我国民事精神损害赔偿的引入时间也很短，在司法实践经验不足的情况下，只能以司法解释做出相应的规定。
（三）赔偿标准太低
《国家赔偿法》第33规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”按最高人民检察院国家赔偿工作办公室2011年5月4日下发的《关于2010年度全国职工日平均工资标准的通知》指出，2011年全国检察机关在办理刑事赔偿案件时，执行新的日赔偿标准，具体数额为每日142.33元。需知公民在失去人身自由时人身和精神都遭受了极大损害，无法行使正常人拥有的人身权利和政治权利，如果失去一年人身自由，仅能获得近5万2千元的赔偿，这些赔偿金不足以弥补对受害人造成的伤害。同时新法第34条第1款规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。” 个人认为除赔偿这些，还应当赔偿交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等，给公民造成精神损害，还应当支付精神损害抚慰金。
（四）司法赔偿没有惩罚性赔偿规定、举证倒置范围不够大
新法规定被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的举证责任倒置，这是一个进步，但还不够，因为它只局限于致人死亡和致人丧失行为能力这两种，如果扩大范围，就能有效遏制刑讯逼供。
如果增加惩罚性赔偿的相关规定，将对国家机关和国家机关工作人员故意侵权行为给以惩罚性赔偿，有助于遏制违法行使职权。
五、加快建立司法赔偿风险防范机制
（一）完善健全违法确认制度
《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（下称《确认规定》）第一条规定：“公民、法人或者其他组织认为人民法院及其工作人员的职务行为侵犯其合法权益提起国家赔偿请求的，除本规定第五条规定的情形外，应当依法先行申请确认。” 违法确认程序是申请司法赔偿的前置程序，意义重大，目前尚有许多问题急需明确。
1、实践中归责原则应确立为多元的归责原则。归责原则是指确认司法行为是否违法所采用的评判原则。在公法领域内，国家机关及其工作人员的行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，国家应当为此承担法律责任，但国家以何种根据来承担责任，即为国家赔偿法上的“归责”问题。而依据何种原则使国家为其侵权行为承担责任，即为“归责原则”，为国家赔偿制度的基石。归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策，还直接影响国家赔偿的范围、赔偿程序等制度设计。修改前的《国家赔偿法》第2条第1款采用了单一的违法归责原则，即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益，造成损害后果的就应当赔偿。这一归责原则根据国家机关行为客观上的合法性判断国家是否应当承担赔偿责任，实践中便于操作，避免了过错原则在主观认定方面的困难，区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。但不可否认的是，在客观上存在着一些问题：对于行政赔偿和司法赔偿适用同一归责原则；违法归责原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，成为受害人难以获得国家赔偿的主要原因之一等。修改后的《国家赔偿法》确立了多元的归责原则体系。
2、完善非刑事司法赔偿确认程序。现有法律和司法解释对非刑事司法赔偿的确认程序没有统一具体的规定，仅是笼统的规定赔偿义务机关不予确认的，赔偿请求人可以“申诉”，虽然最高人民法院作出的司法解释规定了向谁申诉及确认的期限等问题，但仍不具体。非刑事司法赔偿的确认，应当由赔偿义务机关的上级人民法院进行确认。在诉讼中下级人民法院及其工作人员职务行为违法发生的确认，由上一级人民法院即上诉审法院相关的业务庭负责确认，即适用复议程序确认。具体为：一审法院在采取强制措施、保全措施时，受害人可以向上一级人民法院申请复议或提出异议，由二审法院进行复议确认；如果受害人没有申请复议的案件上诉后，二审法院审理后确认。判决、裁定生效后，受害人认为原审法院实施的职务行为违法，要求确认的，统一由二审法院的审判监督庭受理，适用再审程序进行确认。申请人对人民法院实施非刑事司法行为不服，认为该行为违法申请确认的其期限为该行为发生之日起十日内，向该人民法院的上一级人民法院提出复议申请。上一级人民法院应当在一个月内作出确认决定 。二审法院或实施非刑事司法行为的人民法院的上一级人民法院的审判监督庭应当在一个月内作出确认决定。
3、确认申请人在司法行为被确认违法后并不必然得到赔偿。照《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人在义务机关确认国家机关及其工作人员违法行使职权后，才能申请国家赔偿。确认违法是国家赔偿的前置程序，其设置的意义主要在于：“国家不能对作出的合法行为承担赔偿责任”。依照《国家赔偿法》第五条、第十七条的规定精神，也不是被确认违法的行为国家一律承担赔偿责任。在确认违法后，还需进一步区分造成国家机关及其工作人员违法的原因。这里强调的是违法的司法行为与损害结果之间的因果关系。如果违法的司法行为并不导致损害结果的发生，也不承担赔偿责任。
（二）坚持裁决权与实施权分离，增强自我防御风险的能力
虽然人民法院的执行机构，既有执行实施权(带有明显的行政权属性)，亦有执行裁判权(性质上属于司法权)，但由于长期以来司法界和理论界并未给予执行裁判权以充分重视，加之目前的裁执分离制度又是通过听证程序，以民事裁定的形式行使执行裁判权，故目前并未就追加、变更被执行人和对案外人异议的处理是否属于司法裁判形成一致认识，大多数观点仍然认为追加、变更被执行人和对案外人异议的裁定属于人民法院依职权采取的保证执行工作顺利进行的行政性行为。 因此，若追加、变更被执行人和对案外人异议处理的事实依据一旦被否定，裁决结果被撤销，就会被认为是执行错误，如果不能执行回转，受到损失的当事人或案外人就会要求法院进行国家赔偿。如果设立追加、变更被执行人之诉和案外人异议之诉，变听证程序为审判程序，既能防止案外人通过另案诉讼否定执行裁判结果，又能明确执行裁判是一种民事审判行为，根据司法裁判免责的理论，减少了法院承担国家赔偿责任的风险。国外司法实践表明，审判程序是解决执行中实体争议的有效模式。如《德国民事诉讼法》第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提出异议之诉”；《日本民事诉讼法》第38条规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利时，可以对债权人提起请求不准许强制执行异议之诉”。可见世界各国对执行中实体争议的处理亦普遍采用审判模式。
(三)尽快建立统一公正的司法赔偿责任追究制度
《国家赔偿法》第三十一条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：（一）有本法十七条第四项、第五项规定情形的；（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对有前款（一）、（二）项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。” 结合该法第三十一条的规定，民事执行中，造成国家赔偿的，也要进行责任追究，但要根据具体案情，审查执行人员在个案中责任的大小，对主、客观要件进行公正地综合评判后，确定追偿数额和行政处分办法，避免因处分不公激化法院内部矛盾。如果法院执行人员都抱着“多一事不如少一事”的趋利避害心理开展执行工作，就会减少工作积极性，又有可能因执行不作为引起新的司法赔偿。毕竟，法院执行正是一项需要努力开拓、大胆创新的工作。最高人民法院曾分别于一九九八年八月二十六日和九月七日发布了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》、《人民法院审判纪律处分办法（试行）》，但对司法赔偿责任追究方面没有详细规定，最高人民法院应尽快出台司法赔偿责任追究制度的操作规程。
（四）转换观念、知识更新、信息共享
提高执行队伍素质是规避风险的有效途径近年来，随着社会对法院执行的日趋关注，最高人民法院不断出台司法解释，这些司法解释浸渗着许多新的司法理念，尤其在保障人权方面。执行人员应定期培训，对新法释加深理解，改变过去执行案件只注重保护申请人的权利，乎视被执行人、案外人权利的观念，要以公正客观的视角看待每一位执行参与人。同时，要加强信息传递，对法院内部已造成司法赔偿的案例及时通报，不怕扬“家丑”，以警示同行。此外，将业务水平低，办案差错率高的人员调离执行岗位，从审判业务庭（由其是民事审判业务庭）抽调人员充实执行队伍。实践证明，长期从事审判业务的法官更注重程序，一切造成司法赔偿的违法执行行为，必然是违反法定程序的行为。毕竟，“程序是看得见的公正”。
(五)建立保险基金，分散司法赔偿风险
民事强制执行是以国家公权力强制义务人履行义务的行为，在执行机构、执行人员与被执行人、利害关系人之间对 立性很强，执行难度大，突发性事件多，而我国的执行力量和技术装备都很薄弱，在执行中违法、不当现象经常发生，国家赔偿的风险很大。有人提出可以建立司法赔偿保险机制， 即国家机关和工作人员按工资的一定比例各负担一半的保险费用，由保险人（保险公司）承担执行赔偿的绝大部分风险。发生国家赔偿案件，经依法确认后，当事人或利害关系人凭确认书直接向保险公司索赔，剩余的小部分赔偿费用由赔偿义务机关承担，履行赔偿义务后，赔偿义务机关可以根据法律规定对违法执行人员进行追偿。如果3- 5年内执行人员没有任何违法执行行为被提起国家赔偿，做为对其工作的奖励，由国家财政对执行人员前3- 5年内所缴纳的保险费用予以全额补偿。这样，既减轻了民事执行赔偿给国家和义务机关的巨额经济压力，使之不会因为赔偿费的财政拨付困难而拒绝国家赔偿，也避免了执行人员在违法执行后的被巨额追偿的风险。
