一、合同无效的法理涵义及建设工程施工合同的生效要件

    1、合同无效的法理涵义

    所谓合同的效力是指因合同而生的对当事人的一系列权利、义务关系及相应的法律责任。对此可以从3个方面来理解：

    （1）合同的效力是因合同而生的，或者直接产生、或者间接产生，而不是与合同无关、完全由法律直接规定的。

    （2）合同的效力是针对订立合同的当事人所产生的效力。

    （3）合同的效力在内容上是一种权利、义务关系及相应的法律责任。

    合同被确认无效的法律后果

    《民法通则》第61条规定：“”。《合同法》第58条、59条规定：“”。由此可以看出这两部法律规定是基本相同的。无效的合同自始没有约束力。当合同被确认无效后，当事人应当承担责任类型主要有：1、返还财产。2、赔偿损失。3、收归国有或返还集体、第三人。特别是第三种责任有时会超出民事责任范畴，有可能会让行为人承担行政甚至是刑事责任。根据《民法通则》第60条、《合同法》第56、57条规定，当合同部分无效而不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效，而且当合同被确认无效后，不会影响合同的独立存在的有关解决争议方法条款的效力。这是法律所做出的特别、强制性规定。

    合同无效之缔约过失责任。人民法院在处理因合同无效而适用缔约过失责任案件时应注意以下两点：1、无效合同在法律效力上是绝对无效的，在时间效力上是自始无效，而且，合同的无效无须经过当事人的主张。因此，缔约过失责任可因当事人申请合同无效时适用，也可因法院在审理合同纠纷中审查确认讼争的合同无效时适用。2、因违法而导致合同无效的，不宜一律追缴双方取得的财产。若双方均是故意违法，则应承担法律规定的制裁后果，将取得的财产收归国有或返还集体、第三人，即使双方受到损失，也无权请求对方予以赔偿。若当事人一方或双方均非故意所为，就不宜将其交付或约定交付的财产收归国有，或者返还集体、第三人，而应由当事人相互返还财产。

    2、建设工程施工合同的生效要件

    判断建设工程施工合同是否有效，除了看是否具备三项原则要件外，主要可以从以下几方面来看：

    （1）签订建设工程施工合同的施工企业必需具备相应的资格条件和资质等级。

    （2）签订建设工程施工合同应采用招标投标方式确定。

    （3）签订建设工程施工合同必须采取书面形式。

    （4）签订或变更建设工程施工合同应当办理备案。

    从民事法律理论的角度看，对于建设工程施工合同来说，其成立和生效同样是两个不同性质的问题，是两个有着严格区别的法律概念。两者有着严格的区别：第一，合同成立并不等于生效。理由是，合同的成立仅仅反映的是当事人的意志，它体现了合同自由的原则;而合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断，它体现了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效。另外，合同的成立是事实问题，而合同的生效是法律问题。合同的成立是合同生效的前提条件，但合同的成立和生效是两个不同性质的问题，应该严格加以区分。第二，在构成要件上，合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，亦即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。而合同生效的条件才是判断合同是否具有法律效力的标准。

    关于合同的生效要件或生效条件问题，我国学者也存在观点上的不同和争论。有人认为：合同的有效要件是：(1)内容之确定;(2)内容之可能;(3)内容之合法;(4)内容的妥当性。已成立的合同具备以上四个要件，才发生合同效力。梁彗星教授认为民事行为生效要件分为一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件指一般法律行为所共同的生效要件，包括当事人须有相应的民事行为能力、意思表示真实、标的须合法、标的须可能和确定。而特别生效要件指特定法律行为所特有的生效要件。大部分人认为，所谓合同生效的要件，是指依法律规定合同发生法律效力应具有的条件。它包括：(1)合同当事人必须具备相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)合同内容必须合法;(4)合同标的的确定和可能;(5)合同必须符合法定形式等5个要件。笔者认为，虽然我国现行合同法律没有就合同生效要件作出明确的规定，但《民法通则》和《合同法》已经为我们概括和归纳合同生效要件提供了足够的法律依据。根据上述法律规定，笔者认为合同的生效要件可分为实质要件和形式要件。所谓实质要件，《民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备下列条件，一是行为人具有相应的民事行为能力;二是意思表示真实;三是不违反法律或社会公共利益。这些规定也就是合同生效的一般要件，亦称实质要件。所谓形式要件，对于有些合同，合同的生效还须具备特殊要件，也称形式要件。这些合同主要包括两种情形：

    一是当事人根据《合同法》第45、46条的规定所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效;二是根据《合同法》第44条第二款规定，依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，在办理了批准、登记等手续后，合同才能生效。因此，建设工程合同的生效必须要具备一定的前提条件。具体说来，一个建设工程施工合同要达到生效的程度，应当符合下列条件：

    第一、合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规要规定的条件，即合同的主体要件。

    目前来看，我国没有对发包人的资格等作出非常严格的规定，发包人可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或自然人。但必须具有通过合法、完备手续取得的进行工程建设项目发包的资格。而作为承包人的条件则十分严格。首先，承包人必须是单位。虽然《合同法》在总则和关于建设工程合同的第16章没有明确规定建设工程合同的承包人的主体资格限制，但在《建筑法》和大量的建设方面的行政法规中均明确规定了建设工程施工合同的承包人必须是“单位”，尤其是最高人民法院公布的《审理建设工程施工合同司法解释》可以看出一个信号，建设工程的承包人必须是法人单位，《审理建设工程施工合同司法解释》第1条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。这个条文可以看出，建设工程的承包人必须具备相关的资质，且不说登记的高低问题，但有前提条件，符合申领资质的必须是单位，《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。所以，从《合同法》的角度来看，这里的单位则只能是法人。其次，承包人必须具备建筑经营资格。只有经依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人，才有资格进行建设工程承包经营活动。1995年10月15日起施行的《建筑业企业资质管理规定》，将建筑业企业分为工程总承包企业、施工承包企业和专项分包企业三类，并规定了具体的标准和条件。再次，承包人必须在自身拥有的资质等级许可的业务范围内承揽工程。在我国，对于建设工程承包人实行严格的市场准入制度。2001年1月30日国务院令第279号发布的《建设工程质量管理条例》第25条规定，从事建设工程施工的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

    第二、发包人和承包人共同的真实意思表示一致是建设工程施工合同的核心条件。

    意思表示真实是指意思表示的行为人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。意思表示不真实，即意思与表示不一致，可分为故意的意思与表示不一致、非故意的意思和表示不一致和不自由的意思表示不一致三种情况。故意的意思与表示不一致和不自由的意思与表示不一致如果构成欺诈，并损害了国家利益，属于合同法定无效的范畴。对于非故意的意思和表示不一致的情形，如果具备了“重大误解”的条件，则属于《民法通则》第59条和《合同法》第54条规定的可变更或者可撤销的合同。对于不自由的意思和表示不一致，可分为受欺诈和受胁迫所为的意思表示，则根据《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，这两种行为如果损害了国家利益，均构成合同无效的法定原因，否则构成合同可撤销的原因。

    需要指出的是，《合同法》和《民法通则》有一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理：如果是损害了国家利益，属当然无效;如果是损害的是合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会带来的损失。笔者认为这一规定是正确的，也符合合同法理论与司法实践的发展方向。

    意思表示真实是民法通则规定的民事行为生效的要件之一，但对于合同来说，则其生效还应具备合同双方协商一致的条件。建设工程施工合同是双务合同，因此也应当具备发包人和承包人就合同内容协商一致的条件。

    第三、建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序

    这一条件是建设工程合同所特有的条件。如前所述，建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。如依照《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。

    第四、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。

    《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。第275条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

    由于建设工程施工合同具有标的额大、履行时间长、不能即时清结等特点，因此应当采用书面形式。对有些建设工程合同，国家有关部门制定了统一的示范文本。采用示范文本或其他书面形式订立的建设工程施工合同，在组成上并不是单一的，凡能体现发包人和承包人协商一致内容的文字材料，包括各种文书、电报、图表等，均为建设工程施工合同的组成部分。

    第五、内容合法，不违反法律或社会公共利益。

    在关于认定合同是否有效的标准上，《民法通则》和《合同法》采用的是两种截然不同的表述方法。《民法通则》是用肯定的语气在第55条明确规定“不违反法律或社会公共利益”的民事行为才是有效的民事行为;而《合同法》采用的是否定的语气，在第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同属于“合同无效”的情形。

    我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。

    二、无效建设工程施工合同的情形及其法律后果

    一、无效建设工程施工合同的概念

    建设工程施工合同是指工程建设发包单位（发包人）与建筑工程施工企业（承包人）之间为完成商定的建设工程施工项目而达成的明确相互权利义务关系的协议。建设工程施工合同属于建设工程合同（分类包含工程勘察、设计和施工合同）中的三种类型之一。

    建设工程施工合同的效力问题包含有效和无效两种：

    依法成立的建设工程施工合同，为有效建设工程施工合同，该合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。

    无效的建设工程施工合同是指建设工程施工合同在内容和形式上违反法律、行政法规的强制性规定或损害了社会公共利益，不发生当事人订立合同时所预期的法律后果的合同。

    二、建设工程施工合同无效的情形

    《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定下列五种情形的合同无效：

    1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益的，合同无效。

    2.恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

    3.以合法形式掩盖非法目的的合同无效。

    4.损害社会公共利益的合同无效。

    5.违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。

    建设工程施工合同作为一种建设工程合同，凡其内容和形式具有上述五种情形中的任何一种情形的，就应当依法认定为无效合同。《合同法》第五十二条所规定的五种情形为强制性法律规定，且为效力性规范。此外，我国法律、法规及部门规章中还有大量强制性的行政管理规范，违反该类规范往往会导致行政法律责任，并不会导致建设工程施工合同的必然无效。

    而在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《最高院审理施工合同解释》）规定中列举的建设工程施工合同无效的五种情形为：

    1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

    建设工程施工合同的承包人即承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程（见《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定）。

    在此情形中值得注意的是：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，应当认定该建设工程施工合同为有效（见《最高院审理施工合同解释》第五条）。

    2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

    不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同无效。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程（见《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定）。

    3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效

    建设工程项目必须进行招标的有三类，中标无效的情形有六种（见《中华人民共和国招投标法》第三、五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条）。

    4.承包人非法转包建设工程的

    《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

    5.承包人违法分包建设工程的

    《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定的违法分包，是指下列行为：

    ①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。

    ②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

    ③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。

    ④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

    需要注意的是：上述《最高院审理施工合同解释》规定的应当认定无效的五种情形，主要是指建设工程施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招投标法》的强制性规定（其中第四、五种情形分别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八和二十九条的强制性规定），如建设工程施工合同在内容和形式上不符合这五种情形（含任一种），但仍符合违反法律和行政法规的强制性规定或损害了社会公共利益的情况，也应当依法认定无效。

    三、建设工程合同无效的法律后果

    无效的建设工程施工合同，自始就没有法律约束力，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。如果建设工程施工合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效（见《合同法》第五十六、五十七条）。

    无效的建设工程施工合同，是不具有法律效力的民事行为，不能产生发包人与承包人订立合同时所预期的法律后果。建设工程施工合同被确认无效后，合同当事人将依据法律规定的处理原则解决争议，并会因建设工程施工合同履行过程中的工程质量、合同当事人的过错、是否存在转包及非法分包等情况的不同而产生不同的法律后果（下述）。

    四、建设工程合同被确认无效后的处理方法

    《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第五十九条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

    上述是《中华人民共和国合同法》所规定的处理无效合同的一般原则。但建设工程施工合同与其他合同相比较具有特殊性，因为建设工程施工合同的实际履行过程，即为承包人通过自己的劳动与建筑材料相结合并转化为建筑物的过程。建设工程施工合同全部履行完毕或在履行过程中被确认无效的,承包人已经履行的合同内容是不能适用返还的方式使得建设工程施工合同恢复到签订合同以前的状态，因此已完工的建筑物只能按照折价补偿的方式进行处理，而且已完工的建筑物进行折价补偿必须是以保证工程质量合格为前提的（不能保证工程质量的不能折价补偿）。依据《最高院审理施工合同解释》相关规定，具体来说,建设工程施工合同被确认无效后的处理方法有以下几种：

    1.对经竣工验收合格的建设工程参照合同约定支付工程价款（即折价补偿方法）。

    建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持（《最高院审理施工合同解释》第二条）。

    此处应值得注意的是：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但经发包人委托第三人修复合格的，发包人可以从应支付承包人工程价款中扣除修复工程的费用［《最高院审理施工合同解释》第三条第一款第（一）项］。

    至于建设工程经竣工验收不合格，承包人应当承担修复的义务，并承担修复费用，发包人也有权要求承包人对不合格工程负责返修。如承包人明确拒绝修复不合格工程或合同当事人已经丧失继续进行合作的基础时，发包人可以委托第三人对不合格工程进行修复并要求承包人承担修复费用。

    2.对经修复仍不能验收合格的建设工程，发包人有权不给付工程价款

    建设工程施工合同无效，对经竣工验收不合格的建设工程进行修复，仍验收不合格的，该不合格工程不具有使用价值，且依法律规定建设方也不得使用该工程。对此，如承包人向发包人提出给付工程款的请求，在法律上也得不到支持［见《最高院审理施工合同解释》第三条第一款第（二）项］。

    3.过错赔偿

    建设工程施工合同无效，对于因建设工程不合格造成的损失，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，发包人与承包人都有过错的，应当各自承担相应的责任。

    4.收缴当事人已经取得的非法所得

    承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得（《最高院审理施工合同解释》第四条）。