摘 要：独立量刑程序是指量刑程序与定罪程序相分离，量刑程序拥有自身特有的诉讼理念、诉讼构造和运作方法。它涉及控辩双方量刑建议权的实现，关系到量刑公正的实现，对实现司法公正和效率具有重要意义。世界上多数国家根据实际情况建构了独立量刑程序。我国《刑事诉讼法》对于量刑程序未作规定，最高人民法院、最高人民检察院希望以司法解释方式予以补正，但实际情况只是规定了部分零散的量刑辩论，并没有确立独立的量刑程序，而且由于规定过于笼统和粗略，给司法实践带来一系列问题，造成认识模糊与适用混乱。本文在反思我国量刑程序的几度立法缺失和检讨司法实践中存在的诸多问题的同时，借鉴域外法域部分国家和地区独立量性程序制度立法例的基础上，试图从量刑程序的参与主体、社会调查报告、量刑听证、量刑辩论、量刑公开与量刑说理、量刑程序的证据问题、量刑救济七个方面

    对于我国独立量刑程序的建构提出设想，以期相关立法和实践趋于科学合理。

    【关键词】：独立量刑程序  相对独立量刑程序  理性建构

    一、 独立量刑程序的内涵与价值

    （一）独立量刑程序的内涵

    关于量刑程序的内涵，理论界习惯将其阐释为定罪量刑分离与定罪量刑合一两种模式。定罪量刑分离模式是指量刑程序独立于定罪程序存在，量刑程序有着自身特有诉讼理念、诉讼构造和运作方法，这些理念、构造、方式形成独立的量刑程序。独立量刑程序多存在于英美法系国家，这些国家有完善系统的独立量刑程序。英国刑事法律将量刑过程与决定被告人是否有罪的过程清楚地划分开来，在刑事法庭上，陪审团负责审理决定被告人是否有罪，但量刑完全是法官的职责；在治安法庭上，决定量刑的法官也是决定是否有罪的法官，但是这两个过程却属于两个不同的审判阶段。 美国承继英国的法律传统，被告人无论是通过有罪答辩或者陪审团认定有罪，下一阶段都进行量刑程序。定罪量刑合一模式指定罪与量刑程序相混同，法庭调查、法庭辩论所调查事项，既有案件的事实认定等定罪问题，也有犯罪情节轻重等量刑问题，同时也没有把定罪与量刑程序的证据规则问题区分对待。

    我国《关于规范量刑程序若干问题的意见》确立的量刑程序为相对独立的量刑程序，此程序既不同于定罪量刑合一模式，也不同于定罪量刑分离模式。相对独立性程序是指定罪量刑两项活动在没有绝对分离的前提下，在法庭调查与法庭辩论两个法定阶段将量刑问题放在相对独立的阶段中处理的程序。可见，所谓“相对”实质上并没有把庭审分为定罪程序与量刑程序两个独立阶段进行，只是在法庭调查与辩论过程中加入了量刑调查与量刑辩论，量刑程序依附于定罪程序存在。

    笔者认为独立量刑程序不同于相对量刑程序，独立量刑程序就是绝对独立量刑程序，与我国 《关于规范量刑程序若干问题的意见》确立的相对独立量刑程序是相对而存在。本文所倡导在我国建立的独立量刑程序即为如英美法系国家般的定罪程序与量刑程序完全分离的绝对独立量刑程序。

    （二）独立量刑程序的价值

    1.独立量刑程序追求公正价值

    公正作为独立量刑程序追求的外在价值表现为：（1）公诉人与被告人、辩护人在法庭针对量刑建议进行的辩论，能使法官对量刑情节更为全面的了解，在充分听取双方的量刑意见以后，法官更加容易在了解案件全貌的情况下，作出正确的裁判，使公正性得以体现；（2）公诉人在庭审中提出量刑建议，如果法官不予采纳，就应该通过在判决书中判决说理方式向公诉人和社会公众说明不予采纳的理由。如果判决书说明理由充分，诉讼参与人与社会民众就更加容易感受到这种外化的公正，同时，如果认为判决书量刑说理不够详实或当事人不能接受量刑理由，当事人可以有针对性的通过其它程序对受到损害的权利予以救济；（3）程序正义维护实质正义的实现。现行的法律表明量刑是在合议庭秘密评议当中进行，使得受科刑的被告人处于相当被动的地位，无法参与到量刑程序中行使本方的辩论权，争取到有利于本方的量刑裁判，但是独立量刑程序能为犯罪人提供进入参与量刑程序的机会，影响到量刑活动的开展，改变量刑裁判中的不对称，从而使得实质正义得到体现。

    2 .独立量刑程序追求效率价值

    效率作为量刑程序的内在需求表现为：（1）可以减少不必要的上诉，节约司法资源。大陆法系国家传统的法庭审理是不存在独立量刑程序，控辩双方无法进行量刑辩论，这就增加了被告人认为量刑不公上诉的可能性。同时，判决书中对量刑方面缺乏论证，有的量刑理由看似清楚，实则难以理解，致使部分被告人对一些量刑适中合理的判决提出上诉。量刑说理不清引起二审实为对司法资源的浪费。量刑说理公开可以在某种程度上换取对实体结果接受程度的提高，独立量刑程序可以有效减少不必要的上诉对司法资源的浪费。（2）独立量刑程序可以提高法官审判效率，降低诉讼成本。独立量刑程序可以为法官提供这样一种便利，听取控辩双方的量刑辩论后迅速作出判决。传统的法庭庭审定罪与量刑程序合一，从普通的感性认识上会发现定罪与量刑合一模式可以提高效率，但是现实中，法官在法庭调查之后，并不是直接作出判决，绝大多数案件是定期宣判，一般而言，刑事审判周期愈长，司法资源消耗越多，所以，独立量刑程序的迅速裁判功能可以提高诉讼效率。

    3.公正与效率的完美平衡—独立量刑程序价值的终极体现

    任何一项制度本身总会体现出多种价值，这些价值代表了不同追求，这些不同价值之间如何平衡和谐共存，是决定一个制度是否能够有效运行的根本所在。独立量刑程序很好的平衡了公正与效率之间的关系。

    量刑程序的公正追求引起部分学者对效率的担忧，即独立量刑程序为法院审判工作增加了一个新的程序，诉讼资源投入将进一步加大，这些能否用独立量刑程序带来的公正平衡。笔者认为独立量刑程序完全能够有效平衡公正与效率之间的追求，理由如下：（1）独立量刑程序有利于简化定罪程序，提高案件审判质量和效率。定罪与量刑使得原本合二为一的庭审程序有了明确的界限，争议焦点在两个程序中发生了转变，从犯罪行为转移向犯罪人，这就使得案件在定性过程中不必被无关的信息所干扰，从而法官可以集中精力快速裁判，提高案件定性的速度与准确性。集中精力可以保证法官的审理质量，保证无罪之人避免牢狱之灾，实现公正判决，同时法官可以专注于定罪与量刑两个不同程序所要解决的问题，专注节约了有限的审判期限，进而提高了审判的效率。（2）有利于配合审判分流的实施。独立量刑程序的设置，可以丰富我国审判分流的实施，对于区别与普通程序的“简易程序”，如果在这种类型的案件中事实清楚，控辩双方没有太多异议，定罪程序也没有进行的必要，直接进入量刑程序苛刑，所以独立量刑程序使得案件可以根据具体情况尽快得到解决，进一步提高审判效率，节约司法资源，同时独立量刑程序并没有损害到公正的价值追求，使得其成为审判阶段的“润滑剂”，有效平衡公正与效率两种价值之间的追求。

    二、独立量刑程序在我国建构的必要性

    （一）理论必要性

    1.正当程序原则

    正当程序原则起源于英国古老的自然正义原则，该原则已存在三个世纪，主要包含两项基本规则：（1）任何人不能成为自己案件的法官；（2）任何人在受到惩罚或其他不利之前，应为之提供公正的听证或者其它听取其意见的机会。独立量刑程序也应满足正当程序的底线即自然公正原则的要求。法院在对犯罪人作出量刑裁判时，完全有必要听取辩护方的意见，让其提供对于本方有利的从轻、减轻情节的证据，法院在听取控辩双方的量刑辩论后，根据所了解的量刑信息作出量刑裁判。正是有了正当程序的存在，有了程序优于权利的观念，独立量刑程序才能够应运而生，有其存在的夯实的理论基础。

    2.权力分立与制衡原则

    权力分立与制衡原则带给我们的启示是任何权力能够正常运行的保障是存在有效的监督。权力分化使各方相互制衡，防止专断损害民众的利益。刑事诉讼中，权力分立与制衡体现为公检法三家的权力合理配置，公安机关行使侦查权，检察机关行使检察权，法院独家享有审判权，三家相互分工、相互合作、相互监督。其实，法院的审判权中的量刑权也可以引入权力分立与制衡理念，将诉讼构造嵌入量刑程序，控方、辩方、审判方都参与进来，由法院一家享有变为三家享有的格局，有效监督法官正确运用手中的量刑权。故此，权力分立与制衡原则也为独立的量刑程序提供了理论基础，即权力只有切实的分立与广泛参与才能达到防止法官量刑权滥用的目的。

    3.基本人权原则

    被告方的辩护权是宪法赋予其的基本权利，也是犯罪嫌疑人、被告人权利体系的出发点与归宿点。基本人权原则要求在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，其中核心即为保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。独立量刑程序通过被告方有效行使辩护权与控方进行量刑辩论使案件事实呈现在法官面前，量刑辩护权得以保障，最终使得保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权得以实现。由此可见，实现被告方基本人权保障亟需建构独立量刑程序。

    （二）现实必要性

    1.实现司法公正的需要

    我国被判有罪并被量刑的被告人在被告人总数中占有相当大的比例，法官的量刑权限非常大，量刑不公问题相当突出，见诸报端的比比皆是。比如，药家鑫，西安音乐学院大三的学生，2010年10月20日深夜，驾车撞人后又将伤者刺了八刀致其死亡，此后驾车逃逸至郭杜十字路口时再次撞伤行人，逃逸时被附近群众抓获。后被公安机关释放，2010年10月23日，被告人药家鑫在其父母陪同下投案，同年4月22日在西安市中级人民法院一审宣判，药家鑫犯故意杀人案，被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。5月20日，陕西省高级人民法院对药家鑫案二审维持一审死刑判决。 同年，发生在云南的案件在全国司法界也引起了激烈的讨论，李昌奎，云南巧家县茂租乡鹦哥村村民，2009年5月16日，将同村的19岁女子击昏后强奸，之后将此女子与其3岁的弟弟一同杀害，极其凶残，2010年7月15日一审判决：因犯故意杀人罪判处其死刑，剥夺政治权利终身，民事赔偿家属损失3万元，2011年3月4日，二审结果为故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎死刑，缓期二年执行。 此判决结果一出引起全国司法界与舆论各界一片哗然，作案手段堪比药家鑫还要恶劣的李昌奎，反而获得的刑罚更轻，一时间各种声讨云南省高级人民法院的浪潮涌起。可见，量刑的公正问题不仅事关个案的裁量是否合理准确，而且在某种程度上关系到人民群众的公正期待能否得到满足以及整个社会效果的实现，故而，有必要建立独立的量刑程序与全国统一的量刑标准，这将有助于司法公正在不同行政区域得以体现，满足人民群众对于司法公正的渴望。

    2.限制法官裁量权的需要

    现行《刑法》在报应观与惩罚观的引领下，采用了相对确定刑与绝对确定刑相互结合的法定刑配备模式。在我国众多相对确定刑的规定下，法官拥有极大的量刑权限，法官在刑种上对属于同一量刑情节的同种犯罪行为，既可以判处拘役、有期徒刑，也可以判处无期徒刑，甚至死刑；在量刑档次上，最高限值与最低限值要相差几十倍。法官对于量刑情节的考虑方面，特别是对于从重从轻、减轻情节的认定、酌定量刑情节的认定、犯罪前后表现的认定、量刑情节逆向竞合情况下的认定等情况都有可能造成案件在量刑时出现差异。 由于多方参与的量刑程序的建构缺失，法官在面对以上提及的刑种选择与量刑事实认定上缺乏制约与监督，使得在量刑时徇私作出偏颇的裁决成为可能，“暗箱”操作等不合理现象层出不穷，最终导致司法腐败的盛行。多方参与的独立量刑程可以有效限制法官滥用量刑裁量权，达到遏止司法腐败的目的。

    三、独立量刑程序在我国建构的可能性

    立法上的渐进性规定与探索中的经验积累为我国将来建构独立量刑程序提供了坚实的基础，立法上对于独立量刑程序的空白规定与实践中对于独立量刑程序探索的局限性为独立量刑程序在我国的理性建构提供了空间，丰富的经验积累与探索空间的无限性为独立量刑程序在我国的理性建构提供了可能。

    （一）我国独立量刑程序的立法空白

    1.1979年与1996年《刑事诉讼法》对于量刑程序没有规定

    1979年《刑事诉讼法》第118规定：“法庭调查后，应当由公诉人发言，被害人发言，然后由被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护，并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”第120条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，作出被告人有罪或者无罪、犯的什么罪、适用什么刑罚或者免除刑罚的判決。”从以上法律规定可以看出，1979年刑事诉讼法典对于量刑程序没有任何规定，法庭调查与辩论阶段不存在量刑事实调查与量刑辩论，被告人最后陈述完毕，法官进行评议，宣告量刑结果。1996年《刑事诉讼法》第160条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”第162条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（1）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（2）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（3）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决》。”由此可见，1996年刑事诉讼法典对于量刑程序仍然没有规定，在法庭辩论阶段也只是对于案件事实与证据进行辩论，没有独立的量刑辩论程序，被告人最后陈述完毕，法官即作出判决，量刑完全成为法官的游戏。

    纵观我国历史上的两部 《刑事诉讼法》 关于量刑程序的规定存在五点缺陷：（1）程序设计中没有独立的量刑程序规定，法庭调查与法庭辩论都未给量刑单独提供一个独立阶段，三角形诉讼构造无法进入到量刑这个“死胡同”，量刑几乎成为法官的“独角戏”，导致控辩双方无法参与量刑结果的形成过程，故对量刑结果的形成缘由存有疑惑；（2）历史上两部《刑事诉讼法》对于量刑说理均没有作出规定，法院判决书是量刑理由释明与量刑公开的重要形式，它可以为公众评判量刑是否公正提供平台，法院如果详细释明量刑缘由，可以增加公众对于判决的信服力，同时，如果量刑理由能够充分阐明，可以帮助犯罪嫌疑人、被告人有针对性的对量刑裁判提出救济，避免滥诉现象的出现。（3）缺乏被害人对量刑产生影响的程序及权利规定。被害人作为犯罪侵犯的直接对象，其参加诉讼有两点希望：一为报仇，即希望被告人被定罪量刑；二为获取赔偿，这是刑事附带民事诉讼解决的问题。《刑事诉讼法》对于被害人的诉讼期待并没有给予任何回应，被害人不仅没有量刑建议权，甚至部分法院在开庭审理时不通知被害人出庭，这就直接剥夺了被害人参与量刑决策的权利。

    2.我国现行司法解释中对于量刑程序规定比较模糊

    《最高人民法院关于执行若干问题的解释》 第160规定：“合议庭认为本案事实已经调查清楚，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就全案事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。”第175条规定：“合议庭应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，并在充分考虑控辩双方意见的基础上进行评议，确定被告人是否有罪，应否追究刑事责任；构成何罪，应否处以刑罚；判处何种刑罚；有无从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节；附带民事诉讼如何解决；赃款赃物如何处理等，并依法作出判决。” 160条中涉及到对于法律适用的的辩论，无疑是一个很大的进步，同时，175条对于评议阶段判决形成依据作出了明细，其中包括：判处何种刑罚，有无从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节，法官应当在对如何量刑慎重考量的基础上作出判决。《人民检察院刑事诉讼规则（修正）》第330条规定：“公诉人在人民法院决定开庭审判后，应当做好如下准备工作：（5）拟定公诉意见，准备辩论提纲。第347条规定：“在法庭审理中，经审判长许可，公诉人可以逐一对正在调查的证据和案件情况发表意见，并同被告人、辩护人进行辩论。证据调查结束时，公诉人应当发表总结性意见。法庭辩论中，公诉人与被害人、诉讼代理人意见不一致的，公诉人应当认真听取被害人、诉讼代理人的意见，阐明自己的意见和理由。”最高检察院的规定也只是提及公诉意见，但是没有谈及公诉意见是否包括量刑意见，辩论阶段也未明确公诉方可以提出量刑建议。

    最高人民法院与最高人民检察院的司法解释较之前我国的两部《刑事诉讼法》无疑是有了一定进步，增加了量刑辩论阶段，使控辩双方的量刑意见在法官面前得以展示，法官以此为参考作出量刑裁判，但是规定还是略显单薄，并没有确立独立量刑程序，仅把量刑作为定罪程序的一个小分支，依附于定罪程序而存在。

    3.《关于规范量刑程序若干问题的意见》的颁布为量刑程序的建构带来契机

    《意见》是我国首次对量刑程序进行专门规定，其对于我国量刑程序的建构具有里程碑式的重要意义，作出了一系列突破性的规定，具体表现为：（1）控辩双方对于量刑程序的有效参与，有助于法官客观地进行量刑裁量。《意见》不仅赋予控辩双方为法官客观判明量刑问题提供坚实信息的权利，同时《意见》第2条规定了“侦查机关、人民检察院应当依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据”，这一要求也有助于在侦查阶段积累更多的量刑信息。另外，对于未成年被告人，《意见》第11条规定“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。”通过社会矫正机构对未成年被告人学校家庭背景信息进行专门调查以便为法官提供坚实的量刑信息。量刑事实的大量搜集与庭审展示，有利于给法官的量刑裁判提供更加充分全面的量刑信息，让法官在全面接触控辩双方提供的量刑事实情况下作出符合案件事实的裁判。（2）量刑活动的相对独立性得到确认。《意见》第1条开宗明义地指出该规定的核心目的是为保障量刑程序的相对独立性，相对独立量刑程序的表述，笔者认为是中国的国粹“中庸”的体现，“相对独立”并非完全独立，说明我国建构的量刑程序不像英美法系国家的绝对独立的量刑程序，英美法系国家定罪与量刑的关系是两个不同阶段与程序。“相对独立”与“独立”之间的根本区别在于前者并未要求先定罪后量刑，而是两个问题在同一环节中一并处理，后者在定罪阶段形成有罪决定后再开启量刑程序。保障量刑程序的相对独立性旨在突出量刑问题对于刑事审判的应有意义与价值，纠正以往量刑程序附属于定罪程序而带来的“重定罪、轻量刑”的各种弊端。 （3）增强了对被告人、辩方的权利保障力度，更加有助于实现公正量刑。《意见》中明确规定了量刑建议书送达被告人、量刑辩论中辩方的发言权、辩方申请调取控方掌握的有利于辩护的量刑资料等有助于保障辩方权利的内容。

    《量刑》意见的颁布在填补我国量刑程序立法空白的道路上实现了巨大的跨越，但是，独立量刑程序的建构道路依然是“路漫漫其修远兮”，具体体现为两个方面：（1）若干量刑程序改革过程中的重大问题有待实践探索的深化与理论研究的深入而加以解决，比如量刑程序的证据规则与证明问题、不认罪案件特别是死刑案件实行绝对分离量刑模式、社会调查报告形成机制的进一步制度化、专业化问题等都属于构建量刑程序中的亟待解决问题，这些问题笔者在第四章将会提出具体设想。（2）量刑程序更加需要在《刑事诉讼法》再修改中加以确立。《意见》所确立的量刑程序法律效力十分有限，且正当性也存在疑问，量刑程序的实践效果还需要时间的检验，《刑事诉讼法》再修改过程中能否予以采纳，将是量刑程序的发展过程中需要突破的壁垒，如果能够在未来《刑事诉讼法》再修改时予以确立，这无疑将会有力推动我国庭审模式改革前进的步伐。

    （二）我国独立量刑程序实践探索空白

    针对我国量刑立法与实践中存在的问题，法院、检察院系统十多年来对于量刑控制进行了有益的探索，大致包括量刑程序四种基本制度的探索，但并没有尝试建构完整独立的量刑程序。

    （1）量刑建议

    量刑建议是指检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，不仅要指控犯罪，而且要就被告人应当适用的刑罚提出意见。自1999年，北京市东城区人民检察院开始试行“公诉人发表量刑意见”制度后，浙江、江苏、四川、河北、上海等地都相继开展量刑建议的试点工作。 有些地方还出台了有关量刑建议的具体规范。伴随两高三部委颁布《关于规范量刑程序若干问题的意见》，量刑建议在全国范围内展开探索。目前，我国量刑建议制度搭建中存在以下三类作法：首先，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件适用量刑建议；其次，对普通程序简化审案件、未成年人犯罪案件以及其他事实定性无争议的案件适用量刑建议；最后，对被告人对公诉机关指控的罪名以及犯罪事实无异议的案件和被告人具有自首、立功、累犯等法定量刑情节的案件适用量刑建议。由此可见，量刑建议最重要功能是公诉方通过提出量刑意见对法院的量刑裁量进行监督，目的是为了更好的实现量刑程序的诉讼化构造，使诉讼三角构造进入到量刑这个神秘的“死胡同”中，为量刑程序的诉讼化改造带来一线曙光。

    （2）量刑调查报告

    量刑前的人格调查报告是指在法庭量刑之前，由专门的机构对犯罪人的犯罪背景、群众关系、守法情况、一贯表现所作的调查，并对其人身危险性与再犯可能性进行的评估报告。在英美法系国家，独立量刑程序要求有量刑报告提交给法庭作为量刑参考，大陆法系量刑调查报告主要适用于未成年被告人。我国司法机关在探求量刑程序建构的过程中也有这方面的尝试，2007年4月19日，北京市丰台区人民法院开庭审理了一起故意伤害案，在该案的审理过程中，被告人所在你的司法所所长向人民法庭宣读了一份社会调查报告，其实在此之前，1989年在苏州市平江区已设立“少年刑事案件社会调查制度”，以后，实行这一制度的还有青岛市法院系统的“人格调查制度”、合肥市中级人民法院的“量刑前人格调查制度”、北京市门头沟区人民法院的“社会评价报告制度”、连云港市连云区人民法院的“刑事案件审前调查制度”等。 我国法院系统对于量刑调查报告制度的探索存在诸多共性：其一，调查内容一般包括家庭背景、成长经历、个人性格、自我认知四个方面；其二，调查报告适用案件类型，一般适用于未成年人犯罪案件，可能判处刑罚较轻的案件；其三，调查报告的主体，一般情况是当地的司法机关与社区矫正机构进行调查。

    （3）量刑答辩

    量刑答辩，是指被告人与被告人的辩护人对被告人的量刑提出的意见。控诉方提出控方的量刑主张，辩方提出本方的量刑意见以反驳控方的意见，法官居中作出裁判。对于量刑答辩的探索，我国各地法院的实践探索积累了丰富的经验，这些经验可以归纳为两个方面：第一，量刑答辩适用的案件类型，一般包括未成年人刑事犯罪案件、简易程序、普通程序简化审类案件。另外有些地方还适用于死刑类案件，如河南省高级人民法院刑事审判三庭2009年4月14日出台《关于在死刑二审案件开庭审理的过程中实行量刑答辩的实施办法》，标志在死刑类案件中引入量刑答辩制度以贯彻死刑案件少杀、慎杀的方针政策；  第二，量刑答辩的适用次数，一般情况对于量刑答辩各地人民法院在探索的时候将其放在法庭辩论阶段进行，答辩次数一般规定为2次，如河南省高级人民法院《关于在死刑二审案件开庭审理过程中实行量刑答辩的实施办法》中就有量刑答辩次数不得超过2次的规定。

    （4）量刑纳入庭审

    量刑纳入庭审是各地法院系统积极探索的终极目标，也是我国审判制度改革的重中之重，实践中将量刑纳入庭审有两种模式：其一，量刑完全独立设置。设置完全独立于定罪程序的量刑程序，如山东省淄博市淄博区人民法院2006年底制定了《淄博区人民法院量刑程序》，将定罪与量刑程序分离为两个独立的诉讼程序，定罪是量刑的前提，量刑是定罪的延伸，完成对于犯罪人的苛责，该量刑程序2007年试行，这也是全国法院系统首次试行量刑程序；  其二，量刑程序相对独立设置，量刑程序并非是完全独立于定罪程序，而是在具体庭审环节独立于定罪程序，如根据《浦东新区法院量刑程序指导意见》的规定，人民法院审判过程中在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保证量刑活动的独立性。

    各地法院系统的努力探索具有以下共性：第一，探索形式渐进性。量刑程序的探索不是一蹴而就，从量刑建议、量刑调查报告、量刑答辩最终形成量刑纳入庭审程序，这是一个渐进的过程，各个局部的零件搭建妥当，最终才能形成完整的程序；第二，探索内容多样化，各级法院的探索分别选取了不同的角度，量刑建议、量刑答辩、量刑调查报告等不同角度的实践都为量刑程序的搭建提供了经验积累；第三，探索范围广泛性，各级法院在探索量刑程序制度并未局限于一些共性的未成年人刑事犯罪案件、可能判处刑罚较轻的刑事案件，而是将范围有所突破，死刑案件引入了量刑答辩，这些都是积极有益的探索。但是，对于独立量刑程序进行探索目前仍然为空白，这也为独立量刑程序在我国的理性建构提供了广阔的空间。

    四、我国独立量刑程序的理性建构

    （一）量刑程序的参与主体

    量刑程序的参与主体即为可以提出量刑建议的诉讼主体。依据诉讼构造原理，量刑程序的参与主体应当包括控方、辩方、审判方以及量刑调查报告制作主体。

    1.独立量刑程序的控诉主体

    在量刑程序的推进过程中，量刑建议的控诉方行使主体是检察机关与被害方。具体的行使者为检察人员，但是鉴于案情复杂程度的不同，笔者认为应当分层次确定量刑建议控方主体：对于一般案情事实比较简单的案件，实行由主诉检察官提出具体量刑建议，但是对于案情复杂、涉案范围广的重大疑难复杂案件交由检察委员会讨论作出具体量刑建议。这样做可以避免量刑建议流于形式，彰显对于量刑建议的重视。另外，独立量刑程序允许被害人及其近亲属与他们委托的律师从属于检察机关的量刑建议提出自己的建议，也可以独立于检察机关提出自己的量刑建议，获取满意的量刑结果。

    2.独立量刑程序的辩护主体

    独立量刑程序的辩护主体是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人。在刑事诉讼中，案件一经控方向法院提出，即意味着控方的目标就是通过法庭调查与辩论来说服法官支持己方主张，完成对于被告人刑事责任的认定，但是，辩方的目标为通过行使辩护权使法官判定被告人无罪或者罪轻，这就充分表明了控辩双方的对抗性，正是基于这样一种对抗性，要求辩护方也能参与进入到量刑程序中。控辩双方在量刑程序中相互对抗将量刑事实呈现在法官面前，让法官全面掌握量刑信息的情况下作出公正裁量。

    3.独立量刑程序的审判主体

    审判方参与量刑程序可以为量刑提供中立的第三方。控辩双方通过对抗使双方的量刑意见都得以表达，希望法官能够依照本方意愿作出有利的量刑裁判。作为第三方的法官，其职责即主导量刑程序的进行，审查有关量刑的各种材料、听取控辩双方关于量刑的诉求、听取犯罪行为受影响方的意见、听取被告人人格背景的调查报告，最终依据《刑法》赋予的自由裁量空间作出对被告人具体的刑罚裁决。

    4.独立量刑程序的人格调查报告主体

    人格调查报告的主体一般由刑罚执行机构完成，因为该机构及其员工根植于社区。如英国缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告，并对于被告人是适用监禁还是社区方案提出相应的意见。美国也是由缓刑官制作量刑报告供法院参考。  笔者认为我国应当由专门机构制作调查报告，同时可以委托社会机构辅助制作量刑报告，具体作法分为两个层次：一是对于成年人犯罪案件，可以由当地司法局（所）作出量刑报告，社区工作人员予以协助；二是对于未成年人犯罪案件可以委托青少年保护机构工作人员进行人格调查。

    （二）量刑调查报告

    实行独立量刑程序的国家均有量刑前调查报告制度，并将其规定为量刑程序的标准程序。大陆法系国家有些国家在少年司法制度中有所规定。我国量刑调查报告制度的建构应明确以下两个问题。

    1.人格调查报告的属性

    关于人格调查报告的属性，理论界存在两种观点，一是认为量刑调查报告的属性是证据，具有品格证据的属性；二是认为量刑调查报告只具有参考价值，不具有证据属性。笔者赞同第二种观点，人格调查报告不符合我国诉讼证据的特征，但是它可以作为法官的量刑参考。诉讼证据要求证据具有证明力，证明力又要求证据具有关联性与可采性，关联性是可采性的前提，没有关联性的证据无论如何也是不具有可采性。而品格证据对于特定发生的特定案件事实并没有关联，所以量刑调查报告不宜作为证据使用，但在量刑时可以予以参考。

    2.量刑调查报告内容

    现代量刑报告制度始于19世纪40年代，它首先由波士顿鞋匠John Augustus提出，后经常出现在法庭的量刑听证程序中，并上升为一种制度。《美国模范刑法典》第7.07条规定，量刑前的调查应当包括对实施犯罪时情形的分析、被告人不良行为或者犯罪的经历、身体和精神状态、家庭状况和背景、经济情况、教育程序、职业、个人习惯以及缓刑监督官认为相关的其他事项或者法庭命令包括的其它事项。同时，被告人的兵役史、医疗史，以及心理与精神状态的评估（如有可能也要提供）都是美国判决前的人格调查重要内容。 笔者认为我国的量刑调查报告涉及的大量信息应当包括罪犯生活工作的一贯表现、悔罪表现、犯罪对于被害人产生的经济与感情影响、罪犯的受教育情况，职业家庭状况等其它资料。量刑报告在开庭前递交给法院，但是它对于法院没有约束力，控辩双方都可以根据手中掌握的证据对其提出质疑，人民法院在参考各方意见之后独立作出量刑裁判。

    （三）量刑程序的启动

    独立量刑程序可以根据不同的案件情况有不同的启动方式。我国独立量刑程序建构过程中，法院受理一个刑事案件之后，笔者认为法院可以根据具体情况启动量刑程序：首先，如果被告人自愿认罪，明确了认罪的后果，案件基本事实无争议，人民检察院建议适用简易程序审理的案件，法院可以不经定罪程序而直接进入量刑程序；其次，如果被告人自愿认罪，案件基本事实无争议，明确了认罪后果，人民检察院没有建议适用简易程序审理的案件，此时人民法院应当先启动定罪程序，在定罪不存在争议的情况下且在对被告人罪名确认之后将定罪程序转入量刑程序；再次，如果被告人不认罪，人民法院应当首先适用定罪程序，听取控辩双方意见，确定是否构成犯罪以及罪名，罪名确定以后案件即转入量刑程序确定犯罪人的刑罚；最后，对于可能判处死刑的案件应当采用严格规制的方法，为了有力保护被告人的诉讼权利，无论被告人是否承认犯罪，案件必须经过定罪程序之后才可以转入量刑程序，在可能判处死刑的案件中，量刑程序是定罪程序的前置要求。

    （四）量刑辩论与量刑听证

    1.量刑辩论

    量刑辩论是独立量刑程序的核心一环。笔者认为建构量刑辩论程序应当着重从改革量刑建议、量刑辩护入手：其一，完善量刑建议可以打破法院对于量刑的“大包干”，打破法院独家垄断量刑权的局面，量刑建议应当提出刑罚的适用幅度，但是量刑建议又不宜过份明确，以免使法院的量刑权力形同虚设；其二，定罪与量刑是刑事审判中的重要活动，定罪固然重要，但量刑不当也会导致对犯罪认定的效力的减弱，这就决定了量刑辩论存在的必要性。同时，立法与司法解释当中应该对量刑辩护的主体、程序、证明责任与后果、策略和判决确认加以确定，从而为量刑辩论提供详实的法律依据。

    2.量刑听证

    量刑辩论结束以后，法院将主持进行量刑听证。重大疑难的复杂案件、缓刑案件和未成年人案件的量刑公开性，即体现为进行量刑听证。量刑听证是法官以听证会的形式邀请量刑关联人对具体个案的量刑意见发表意见，并进行充分的辩论的一种特别程序，目的在于强化量刑的社会效果，实现刑罚的个别化。因其具有极其重要的实体和程序价值，而应当成为我国独立量刑程序的一项基本制度。明确量刑听证的适用范围和建构量刑听证的程序规则，即为量刑听证制度的重中之重。

    （1）明确量刑听证的适用范围

    量刑听证的适用范围可以分为以下几种情况：首先，社会关注度较高的重大疑难复杂案件。重大疑难复杂案件往往是社会媒介关注的焦点，如何对疑难案件量刑往往是困扰法官的一大难题，量刑轻重不仅事关特定案件的量刑公正是否能够实现，同时，社会效果也是必须考虑因素，从最近两年发生的药家鑫案件、李庄案件，可以发现媒体对于量刑的巨大的影响作用。与其担心受媒体诟病，不如主动接受监督，让当事人、媒体、社会各界参与进来，提高量刑的公开性、透明性、阳光性，量刑听证无疑是一个很好的选择；其次，犯罪情节较轻，可能判处缓刑的案件。缓刑的使用条件之一是具有悔罪表现，但是何谓悔罪表现，其如何量化为法官所认知，量刑听证无疑提供了一个很好的平台，量刑听证进行过程中，被告人与被告人所在社区或单位的参与可以帮助法官查明被告人是否具有悔罪表现与正确适用缓刑；再次，特殊类型案件。如未成年人刑事犯罪案件与可能判处死刑的案件，量刑听证可以使法官充分了解未成年被告人的成长经历、生活习惯、个人特性和犯罪成因，广泛听取对被告人的量刑意见，作为对被告人判刑的参考，有利于对未成年人进行教育改造；对于可能判处死刑的案件，量刑听证也是必不可少的环节，正是因为死刑案件的严厉性，以及不可逆性，才有了少杀、慎杀的政策，为了充分保障死刑案件量刑的准确性，量刑听证的引入是必要的。

    （2）.建构量刑听证的程序规则

    量刑听证程序可以从以下几个方面规定：首先，量刑调查报告的制作主体及制作内容已在本章前两节中详细说明。其次，量刑听证的参与人应当是与量刑结果有关联的诉讼参与人，如检察官、辩护人、社区代表、犯罪人原工作单位、社区矫正机构、具有行使监督权的人大代表、政协委员等。笔者认为量刑听证的参与主体并不是没有任何限制，量刑听证的参与主体应当受到利害关系的制约，这就要求被告人的家属、朋友或有其它利害关系的人以及私下单方接触和私自调查的人都无权参与听证，以保证听证的公正进行。最后，量刑听证的具体步骤。第一步，主持量刑听证的法官向与会各方简要介绍案件事实情况，以及控辩双方的量刑意见，但是，不允许法官发表审判方的量刑观点，避免使与会各方先入为主，影响后续量刑听证程序进行；第二步，参加听证的代表进行辩论，发表各自的量刑意见，必要时可以进行辩论。法官居中听取各方意见，书记员作好量刑听证笔录的记载。量刑听证陈述辩论阶段结束后，将听证笔录交给各方核对确认无误后签名；第三步，根据量刑听证笔录并结合案件基本事实进行量刑裁决。笔者认为根据量刑笔录裁决可以采用以下两种操作方式：一是案件事实清楚，被告人认罪并适用简易程序审理的案件以及未成年人犯罪案件，合议庭可以根据量刑笔录直接作出量刑裁决；二是对于适用普通程序审理的案件，对被告人可能判处死刑的案件量刑听证以后，应当将量刑听证笔录提交审判委员会讨论，合议庭可以参考庭审事实、审判委员会讨论结果与量刑听证笔录作出裁判。

    （五）量刑公开与量刑说理

    1.量刑公开

    量刑程序公开是制约法官滥用量刑自由裁量权的有效手段，而量刑思维过程和理由的公开又有利于当事人和社会公众对法官量刑考虑的依据与因素进行监督。量刑程序应当公开进行，并且允许一般民众和新闻媒体到庭旁听，但涉及国家秘密、个人隐私、未成年人犯罪、商业秘密的案件不公开听证。其中，可以效仿《刑事诉讼法》关于公开审判制度的反面规定，对于涉及国家秘密、个人隐私一律不公开听证；对于16周岁以下的未成年人犯罪案件一律不公开听证，16—18周岁的未成年人犯罪案件一般不公开，确有必要公开听证，经法院同意可以公开听证；对于当事人确有证据证明的涉及商业秘密的案件，经过法院同意，可以不公开听证。

    2.量刑说理

    量刑理由的说明是正确裁量的前提生成、制约手段、监督保障。按照最高人民法院《关于量刑指导意见》的相关要求，量刑理由大致包含三个方面内容：一是根据基本事实和刑法分则的有关规定确定的法定刑幅度；二是根据基本的犯罪构成在法定刑幅度内确定基准刑：一方面要说明犯罪过程中的情节事实，如预备、未遂、中止、主犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险等；另一方面要说明犯罪过程外的其它情节事实，如自首、立功、累犯等；三是对已经认定的各种情节作出量化评价，并以基准刑为参照，得出宣告结论。  同时，由于量刑思维过程和理由是量刑公正、合理、权威、有说服力的最重要的指标之一，所以在量刑裁量中增加量刑的思维过程也是必要的，可以增加社会对于司法判决的认同感，减少当事人不必要的上诉。

    （六）量刑程序的证据问题

    实现量刑公正必须深入研究量刑程序的证据问题。我国独立量刑程序的建构过程中对于量刑证据的规范可以从以下三个方面入手。

    1.证明责任

    英美法系国家在量刑程序中对于证明责任的分担采用“谁主张，谁举证”，笔者认为我国也应当采用此规则来分配举证责任，理由如下：其一，在量刑程序中，控辩双方均可以提出独立的量刑主张，并可以否认和反驳对方的主张。对于控辩双方各自提出的主张，要求其提供证据予以证明，一方面可以促使控辩双方审慎地提出量刑主张，积极寻找和收集证据，以避免不利的诉讼后果，另一方面也可以防止控辩双方滥用程序提出无关的量刑主张拖延诉讼进行，浪费诉讼资源；其二，由被告人承担其所主张的量刑意见并不会导致不公正现象的出现。如果在定罪问题上，关于被告人是否实施了被指控的犯罪这一事实，代表国家的检察机关在证据的搜集和运用方面具有绝对优势，那么在量刑阶段，罪轻事实是有被告人自己了解掌握的事实，如立功、自首等，由被告人自己证明更加合理。

    2.量刑事实的证明

    我国独立量刑程序中对于量刑事实的证明可以分为两个层次：首先，适用与定罪程序不同的一套证据规则，对于证据能力的要求适当降低，允许一些传闻证据、品格证据与意见证据进入法庭，对于非法排除的证据，如果是对于被告人有利的证据，那么在量刑程序仍然可以采纳。如果说在定罪程序中规定证据资格的目的在于避免与定罪无关的证据或者容易误导审判法官的证据出现，以保证定罪的及时和准确，那么在量刑过程中，基于实现刑罚目的和刑事政策、维护被告人和被害人利益、保证量刑的法律和社会效果，法官应当有机会通过各种渠道和途径尽可能多的了解有关量刑信息，而不应当过分强调证据能力问题；其次，证据调查可以采用较为宽松的方式进行，一方面量刑事实的信息量非常大，如果全部采用严格证明，容易导致诉讼拖延；另一方面是由于部分量刑信息是由被告人提出，如果要求适用严格的证明，很可能会阻止有利于被告人的证据出现在法庭上，不利于被告人参与量刑调查。

    3.证明标准

    量刑事实的证明标准需要考虑两个因素：一是证明责任主体证明能力强弱因素。解决人世间纷争的法律不应赋予当事人不能实现的权利，自然也不能强加于其所不能履行的义务，当案件事实由被告人负担时，不宜设定过高的证明标准； 不能要求证明能力弱的被告一方与控诉方适用相同的证明标准。二是量刑事事实的性质。对于罪重事实采用较高的证明标准，即对于可能导致被告人能判处死刑、无期徒刑的量刑事实适用比罪轻事实更高的证明标准。故此，我国在建构量刑程序证明标准时，对于罪重事实适用定罪阶段标准，即排除合理怀疑；对于罪轻事实，考虑到被告人证明能力的因素，采用优势证明标准。罪轻事实采用优势证明的标准是符合我国实际的，一方面，被告人是被采用强制措施限制人身自由与被苛刑的对象，没有自由与能力完成与控诉方相同证明标准的证明；另一方面，我国刑事案件被告人委托辩护人的比例还是较低，在没有委托辩护人的情况下，自己完成证明比较困难，故此，将被告方证明责任降低到优势证据标准符合我国实践。

    （七）量刑程序的救济

    人民法院对被告人作出具体量刑之后，被告人如果仅对人民法院的量刑裁决部分不服，可以向上一级人民法院就量刑裁决部分提出上诉，二审人民法院在接到上诉后，对案件的定罪进行简单审查后即开庭审理有关量刑问题，如果二审法院发现案件一审的定罪存在问题，可以在对量刑问题作出判决的同时，对于定罪问题作出改判；如果被告人对于人民法院的定罪或者对定罪和量刑都不服而提出上诉，二审人民法院受理后应当对案件进行重新审理，先适用定罪程序其后再适用量刑程序，二审人民法院的判决为终审裁判；人民检察院如果对一审法院的量刑不服，可以对量刑提出抗诉，案件程序类似于被告人对量刑不服的上诉情况；如果人民检察院对一审法院的定罪或者对定罪和量刑都不服而提出抗诉，案件的程序类似于被告人对人民法院的定罪或者对定罪和量刑都不服而提起上诉的情形。另外，二审、再审过程中，不必对于量刑程序的每个环节进行重新审理，对于控辩双方有争议的量刑事实、量刑环节进行重新审理，这是诉讼经济性的考虑。

    结语

    独立量刑程序在我国的理性建构是刑事审判改革的有益探索，不仅有利于转换视角思考量刑公正问题，而且有利于进一步完善我国的刑事审判程序。研究并建构独立式量刑程序不仅对提高法官的审判效率，降低上诉率、申诉率，使罪犯安心服刑改造和解决个案量刑失衡有益，而且对建立公正、可信的现代司法体系，遏制腐败、树立和强化公民的法治意识也是有重大意义。