摘  要：由于对夫妻约定财产制的规定存在缺陷,施行中又没有公示途径。致使夫妻共同债务的认定缺乏明确的法律依据。而作为司法实践中主要依据的最高人民法院关于适用若干问题的解释(二),与存在冲突,在适用时存在扩大夫妻共同债务倾向。本文通过对夫妻共同债务本质的分析,阐述若干问题的解释(二)适用前提是"为夫妻共同生活所负债务"。同时通过确立夫妻共同债务举证原则,明确各方当事人的举证责任,维护当事人的诉权和实体权利,保证法院查清案件事实,以此来更好地处理夫妻共同债务。

    关键词：夫妻约定财产制；举证责任；法律依据；案件事实

    夫妻共同债务，是指在婚姻关系存续期间夫妻双方或者其中一方为夫妻共同生活对第三人所负的债务。一般包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的生活以及生产经营过程中所负的债务。

    夫妻一方作为独立的民事主体不可避免地对外发生债务关系，为此法院在审理离婚案件中，会较为普通涉及到对夫妻共同债务的认定与处理。夫妻共同债务的认定与处理，关系到债权人以及离婚双方各自的权利与义务，在司法实践中具有较为重要的意义和作用。

    一、夫妻共同债务的认定

    (一)夫妻之间是否共同享有债务利益

    《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，根据这一规定，只有“夫妻共同生活所负的债务”，才能被认定为夫妻共同债务。夫妻之间的债务存在“共同债务”与“个人债务”之分，其区别的关键在于该债务是否用于“夫妻共同生活”。只要夫妻双方对该债务享有共同利益，不论其是直接享有还是间接享有，都应认定为夫妻共同债务。

    (二)夫妻之间对债务是否有共同意思表示

    如果夫妻之间对债务有共同的意思表示，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共同享有，该债务均应视为夫妻共同债务。其他应当认定夫妻共同债务的一般是：经过夫妻双方同意的赠与、经夫妻双方同意的支付对非法定抚养、赡养、扶养人的生活医疗费用所导致的债务。比如经过夫妻双方同意借款捐助一个没有抚养关系的孤儿等等，这种债务如果不经夫妻双方同意，在离婚时候这笔债务应由夫妻一方承担。

    二、夫妻共同债务的性质

    夫妻财产是共同共有关系，夫妻双方共同地平等地享有共有财产的各种利益，共同地平等地承担由共有财产产生的各种义务。对外民事法律关系中，夫妻双方对共同债务承担连带责任。夫妻之间的关系具有合伙性，而合伙人对合伙事务而产生的债务，必须承担无限连带责任。同样，夫妻双方对夫妻共同债务必须承担无限连带责任。换言之，夫妻共同债务，以夫妻共同财产和夫妻各自的个人财产为担保。

    但在法律规定的两种情况下，债权人只能找债务人的夫妻一方归还，不能要求夫妻共同承担债务：

    （一）债权人与债务人明确约定该项债务属于一方个人债务。比如债权人和债务人的借款协议中明确约定由债务人一人单独承担债务履行责任的，视为债权人放弃要求债务人和其配偶共同偿还的权利。但是如果书面协议中的债务人的署名只有债务人一人，而协议中并没有明确约定债务人一人单独承担债务履行责任的，还是由债务人及其配偶共同承担协议中的债务。

    （二）婚姻法第十九条第三项规定的情况。即：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。

    三、夫妻共同债务推定规则在司法实践中存在的问题

    某一笔债务究竟是否真正用于“夫妻共同生活”，实践中往往很难举证，有时甚至根本无法举证。因为在现实生活中，除了生产、经营性投资、购置修建装修房地产、购置大宗物件、医疗费用等可能留下某些凭证外，大量的日常家庭费用开支几乎没有凭证。为了解决这种举证难的问题，“解释二”设定了“夫妻共同债务推定规则”，推定规则虽然在维护债权人利益、维护交易安全、便于法官裁判方面起到了一定的积极作用，但是，如果事实上某笔债务不是用于夫妻共同生活，适用推定规则就违背了客观事实。

    在经营性债务方面，其一，在一方独自以其个人财产经营所形成的债务时，夫妻另一方既不能举证所经营的财产不是夫妻共同财产，而且对经营一方的行为，夫妻另一方也不能进行约束，有时甚至不如作为外部人的债权人更为知情，由其对推定进行反驳举证，违反了消极事实无法举证的原理。其二，在一方擅自以夫妻共同财产进行交易经营的场合，即使夫妻另一方抗辩该交易经营行为未经其同意或授权，但这种辩解仍无法反驳夫妻共同债务的推定。

    综上所述，在民法理论中的债是依据债务关系的当事人约定或者依据法定产生，享有权利的一方为债权人，负有义务的一方为债务人。按照债务承担，债分为按份之债和连带之债，夫妻关系存续期间的共同债务属于由夫妻承担连带责任的连带之债，也就是为夫妻双方共同生活所负的债务由夫妻共同来偿还，即使在夫妻离婚后也由夫妻共同偿还。

    关于夫妻共同债务认定和处理问题，法律特别是修改后《婚姻法》，以及司法解释，为处理夫妻共同债务提供了相关法律依据，然而这些规定都欠具体、详细，缺乏可操作性，因此在审判实践中存在不少问题。其主要问题是：

    一是夫妻共同债务难以认定。在婚姻关系存续期间的初期，夫妻双方往往由于夫妻感情融洽，彼此信任，互相忠实，不可能预见未来的离婚，更不可能考虑到离婚时债务的分担问题。所以，平常就在主观上不愿意，在客观上也不注意收集和保存自己所借、所欠，以及经营风险可能形成的夫妻共同债务的相关证据。一旦提起离婚诉讼，另一方往往从自身利益出发，否认债务。

    一个典型的案例很能说明问题。李煜与林英华自由恋爱结婚，夫妻感情很好，李煜欲出国打工，委托林英华向外借款。林英华以自己名义借现金10万元交付丈夫，夫妻双方未交接收据。在离婚诉讼中，丈夫坚决否认收受妻子的借款。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则，主张权利的一方必然要承担举证不能的法律后果，法庭不可能支持无证据证明的诉讼主张。

    事实上，往往主张夫妻共同债务的一方对家庭的贡献大，诉讼结果却反而对此方不利。在这种情况下，法院判决的结果虽凭证据，但是未能合情合理，难以收到良好的社会效果。

    二是对第三人的债权保护不力。修改后的婚姻法第四十一条虽然规定了夫妻共同债务的处理依据，但是并没有明确规定夫妻双方在婚姻关系存续期间或离婚后，对外应承担何种责任。在实践中适用起来，难免各行其事，有损法律的严肃性和统一性。下面，分别不同情形论述。

    (1)夫妻关系存续期间负有共同债务，第三人即债权人只起诉夫妻中的一方，法院支持债权人的诉讼请求，判决夫妻中的一方承担债务。在执行程序中，法院强制执行夫妻共同财产，或对列为被执行人的夫妻一方单独采取强制措施。法院判决在实体和程序上的处理均有可商榷之处。在实体上，未明确认定属于个人债务还是属于共同债务，在程序上未考虑夫或妻的另一方是否确属必要的共同被告，是否有必要决定追加为共同被告参加诉讼。诉讼与执行不完全吻合。夫或妻的另一方只承担了有限的“共担”责任，第三人的债权不能获得有效保护。

    (2)夫妻关系存续期间负有共同债务，债权人只起诉夫妻中的一方，法院支持债权人的主张，判决夫妻中的一方承担债务。离婚后，在执行程序中，法院强制执行列为被执行人的原夫妻中的一方的个人财产，或者只对其一方个人财产采取强制措施。这种情形的判决与前述相同，弱化了对债权人债权的保护，在执行中债权人处于更加不利的地位。

    (3)夫妻关系存续期间负有共同债务，离婚后，债权人起诉原夫妻双方。在庭审中未在债权文书签署的原夫妻一方否认属于共同债务，债权人难以举证证明他们的债务确实用于家庭夫妻共同生活的，共同债务变成了个人债务。

    (4)夫妻关系存续期间负共同债务，离婚时通过婚姻登记机关登记或者法院判决，在离婚协议或裁判文书中确定了对夫妻共同债务的处理意见。离婚后，债权人起诉向原夫妻双方主张债权，法院根据原夫妻双方离婚时的协议或判决中关于夫妻共同债务的处理意见，判决原夫妻中的双方或一方对第三人的债权承担按份责任或者归一责任。原夫妻双方在离婚时的协议或判决未对共同债务确定处理意见的，有的法院则依职权自由裁量作出承担按份责任或者归一责任的判决。这就完全违背了共同债务共同清偿的原则，更是弱化了对债权人债权的保护。

    (5)夫妻关系存续期间负有共同债务，离婚后第三人起诉原夫妻双方，有的法院一律判决原夫妻双方共同承担清偿责任。这样的判决虽能有效地保护第三人的债权，但是这可能造成原夫妻双方为争议是共同债务还是单方债务的讼累。

    四、司法实践中夫妻共同债务认定及处理原则

    我国新婚姻法第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。如共同财产不足清偿的或财产回各自所有的，由双方协议清偿，协议不成，由人民法院判决。由此可看出，“为夫妻共同生活所负的债务”，应视为夫妻共同债务。夫妻共同债务一般包括：因日常生活所负的债务；因生产经营所负的债务；夫妻双方或一方因治疗疾病所负的债务。从审判实践看，随着人们生活水平的提高，离婚纠纷中的共同债务的认定及处理情况表现的越来越复杂。因此，在审判实践中应如何认定和处理好离婚纠纷中夫妻共同债务的具体情况，很值得探讨。下面笔者结合审判实践经验，对离婚案件中夫妻共同债务的认定及处理原则谈几点看法。

    （一）夫妻共同债务的认定

    笔者认为，目前我国可实行将夫妻财产、债务约定登记或公证作为夫妻财产、债务处理制度的一种补充形式。修改后的婚姻法第十七条、第十八条、第十九条，最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见第1条、第17条第2款都作了明确的规定。法律承认并允许夫妻约定财产、债务，确认约定优于法定原则，但是毕竟尚未明确规定约定形成的时间、成立的要件及效力，造成司法实践中对共同债务的约定难以把握，发生争议难以认定，甚至让试图规避法律、逃避债务的人有空可钻，从而损害第三人的利益。笔者认为，很有必要从以下几个方面，完善立法或者通过司法解释明确规定：

    1、以登记或公证作为约定的形式要件。一般情况下，只要约定的内容不违反法律禁止性的规定和公序良俗，并且确属当事人的真实意思表示，就应承认约定的效力。约定成立的形式要件则是登记或者公证。登记机关是婚姻登记机关，公证机构是公证处。以登记或公证作为约定的形式要件，可以克服离婚当事人对共同债务举证不能的困难，可以有效保护第三人的债权，可以有助于人民法院对夫妻共同债务约定的审查和认定。对此项制度，国外早已实行多年，法国民法典、西德男女国权法、瑞士民法均载有条文规定。

    2、以约定时间处在夫妻共同债务发生之前或者之后，作为确认约定对外效力的一个实质要件。夫妻对财产、债务的约定，对内具有法律效力毋庸置疑，但是，对内有效未必对外也有效。约定的设定没有第三人参加，其效力是否及于第三人，是否可以对抗第三人，关键在于约定的内容有无损害第三人的利益。在审查确认上，约定的时间是至关重要的对象。夫妻共同债务发生在前，债务分担的约定形成于后，这种将无限责任变为有限责任的债务分担约定，不能对抗第三人，应当确认其对第三人无效。国外民事立法对夫妻共同债务约定的时间与效力早有明确规定。法国民法规定对夫妻财产约定的时间是婚前作成，结婚之日生效，但是不得对抗第三人。德国民法则规定，无论婚前或婚后，均可订立夫妻财产契约。这对我国今后的立法完善，都有借鉴意义。

    （二）实行夫妻财产、债务约定登记或公证制及采用举证倒置规则的必要性

    1、结婚登记前，双方以各自劳动收入，合资筹办的结婚用品，应视为夫妻共同财产。那么，因此所负的债务，也应视为夫妻共同债务。

    2、在婚姻关系存续期间，夫妻各自接受父母赠与的财产，是夫妻共同财产，那么，对父母所分给的债务也认定为夫妻共同债务。

    3、在婚姻关系存续期间双方或一方继承所得的财产属于夫妻共同财产，那么继承所得的债务也应视为夫妻共同债务。

    4、根据民法有关规定，个体工商户、农村承包经营户所负的债务，只要是在婚姻关系存续期间，一方因从事经营所负的债务，除了另有规定之外，应视为夫妻共同债务。

    5、夫妻分居期间一方或双方为抚养孩子、赡养老人、治疗疾病等所负的债务，应视为夫妻共同债务。

    以上几种情况除夫妻双方另有约定的除外，均应视为夫妻共同债务。这里所说的约定可以是书面形式，也可是口头形式，既可采取明示形式，也可采取默示形式。也就是说如果夫妻双方有约定，则应按约定处理，而不能按夫妻共同债务处理。

    （三）单方债务转化成夫妻共同债务的几种情况

    1、婚前单方债务的转化。婚前男、女单方债务，如果因婚姻关系的建立使之同时获得对方认可并接受，婚后双方又积极共同偿还，且双方结婚时间较长，双方对偿还债务没有任何异议，在这种情况下婚前单方债务可以按夫妻共同债务处理；

    2、婚前个人所有的房屋或其他财产，由于结婚多年（审判实践中对一般物品掌握在4年以上，珍贵物品及房屋掌握在8年以上），由双方长期共同使用、经营、管理，财产中已经融入了夫妻双方付出的劳动代价，在这种情况下单方财产可转为夫妻共同财产。那么，根据我国法律规定，权利义务相一致的原则，如果婚前个人的债务是为建立夫妻共同生活所负债务，为购置共同生活必需品而消费的，而且婚后的用品和房屋也为夫妻共同享有，因而所负的单方债务，也应视为夫妻共同债务；

    3、夫妻两地分居或一方长期在外工作，另一方为家庭生活而单独所负债务。例如男方在外打工，女方在家为子女交纳学费而单独所负的债务，这种单方债务不管对方是否明知，都应按夫妻共同债务处理；

    4、男、女双方一方出国在外时，单方接受外人对家庭赠与物品而产生的债务。例如被赠与的汽车发生肇事时，因而产生的债务，应视为夫妻共同债务。

    （四）夫妻共同债务的处理原则

    处理夫妻共同债务的原则应与处理夫妻共同财产的原则相适应，严格按照我国新婚姻法第四十一条规定处理，是掌握夫妻双方共同债务的根本原则。

    1、坚持男、女同等原则。这是我国婚姻法的基本原则，体现在共同债务的承担上，则是指夫妻双方共同债务有同等的清偿义务。

    2、坚持保护妇女利益的原则。夫妻双方对共同债务虽然有同等清偿的义务，但平等清偿，并非均分，还应考虑到当事人履行债务的能力情况，应当从实际出发，讲究实事求是。我国妇女现在虽然有一定的地位，但与男子相比，仍有一定的差距，履行能力相对较弱，所以在债务分担上应适当予以照顾。

    3、坚持以共同财产偿还的原则。在现实生活中，当事人为逃避债务，采取假离婚的手段，双方协议财产归一方，债务归另一方，当债权人要求偿还时，另一方则以财产归一方，不应由其偿还为由拒绝给付，以达到逃避债务的目的。在审判实践中，为了防止上述情况的发生，不给逃避债务的当事人可乘之机，在处理夫妻共同债务分担时，把夫妻共同财产与共同债务视为一个整体，将二者联系起来进行考虑，如果财产判归一方，那么债务也就应由一方负担，即使其无财产清偿，至少这一方分得的共同财产可折抵偿还共同所负债务。

    （五）考虑双方当事人的履行能力原则

    如果当事人就共同债务的承担份额达不成协议，那么，人民法院在判决时就应考虑到双方的实际履行能力，在一般情况下，男方的履行能力比女方强，但这也不是绝对的，一定要结合实际情况，履行能力强的一方可多承担一些债务，没有履行能力的一方，也可以不承担债务，而由对方全部承担，这样既可以保护债权人的合法权益，体现我国法律实事求是原则，又可以保护债务的履行。使夫妻共同债务在良好的法律环境中，得到有的放矢。

    参考文献：

    [1]韩 俊.夫妻日常家事代理权制度探析及立法建议[J].审判研究（第六辑）.北京：法律出版社，2007.

    [2]杨立新 民法判解研究与适用 中国检察出版社 1996

    [3]论夫妻财产制立法的成功与不足 - 宜春学院学报（社会科学） - 2002, 24(5)

    [4]夫妻财产制的修改:法政策之检讨 - 西南政法大学学报 - 2000, 2(1)

    [5]重构我国的夫妻财产制 - 中国青年政治学院学报 - 2001, 20(1)