摘 要:本文是对有关表见代理构成的有关问题进行的探讨。文章首先对表见代理在学理上和合同法草案中进行了界定，并对表见代理和狭义的无权代理作了比较。文章接下来对“被代理人知道其以本人名义订立合同不做否认表示”这句话入手，简单介绍了合同法草案中的规定，并针对这一问题发表了自己的看法，认为被代理人知道其以本人名义订立合同不做否认表示属于表见代理。然后是从相对人有正当理由相信行为人有代理权，相对人须善意且无过失两方面论述了表见代理的构成，并通过实力进行分析、讨论。最后，介绍了表见代理的法律后果，即“该代理行为有效”并对这一效力问题进行了进一步的理解。
在现实生活中，代理是很常见的民事关系，代理关系是由被代理人，代理人和第三人之间组成的多边关系。被代理人与代理人之间确立委托代理关系的合同可以设定其相互之间的权利义务，其中可以具体约定代理人的代理权限，但该合同只对被代理人和代理人具有约束立，不能约束第三人。但在代理人实施代理行为时，向第三人出示的用于证明代理人身份和代理权限的证明性文件即代理证书所记载或者表面的事项可以对抗第三人。在这里有一个关键的问题就是代理人所出示的代理证书是否是被代理人本人出具的、是否有效，第三人有没有合理的理由认为他有效，这也是引起表见代理的关键所在。但对表见代理的认定并不是很容易，所以本文对表见代理的构成进行简单的探讨。
关键词:无权代理，表见代理，善意无过失
当前，在社会经济关系日趋复杂化的时代背景下，表见代理行为在现实中经常发生，而且呈不断增长的态势。为此，本人于近期对表见代理的法学要义进行了专门的调查研究，取得了一些新的认识，现将有关情况说明如下：
一、表见代理的界定
通过调研，本人认为，对表见代理行为可以从以下两个方面进行界定：
（一）在学理上的界定
在学理上，将无权代理区分为产生被代理人（本人）责任的无权代理和不产生被代理人（本人）责任的无权代理。前者又称为表见代理或者表示代理，即代理人虽无代理权，但因存在使相对人相信具有代理权的特定事由，并因此与代理人为民事行为，而由被代理人承担授予代理权的责任[1]；后者是指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的理由或理由，而以本人的名义所为的代理，可称为狭义的无权代理[2]。
在无权代理中，由于行为人缺乏代理权，其代理行为理应对被代理人不具有拘束力，但是，如果第三人确有想念代理人享有代理权的正当理由，简单地确定该代理不能对被代理人产生拘束力，不利于维护交易安全和保护第三人利益，因而法律通过规定将被代理人与第三人关系视同真正的代理关系的方式，使代理的后果归属于被代理人。这种法律技术上的处理就是表见代理的原理。表见代理中的“表见”的含义，就是足以使第三人相信行为人具有代理权的表面事实或者表面现象。
（二）在合同法中的界定
《合同法》第49条规定：“和为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义订立全同，相对人有正当理由相信行为人有代理人权的，该代理行为有效。”本条是关于表见代理的规定。就本条规定的情形而言，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义订立合同，该代理行为属于无权代理行为，但本条特别规定，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，也即赋予其与有权代理同样的效果。该规定显然是表见代理的规定。本条规定与第48条规定的区别在于，前者是狭义的无权代理，本条规定的是表见代理。
表见代理和狭义的无权代理既有联系，又有区别：
其联系主要是：1、都属于无权代理的范畴。两者都是以被代理人的实施行为，但都没有代理权。2、两者可以相互转换[3]。例如，善意第本人享有选择权，如果放弃表见代理而转向狭义的无权代理，可以真接向代理人主张权利。
其区别是：1、制度的功能不同。狭义的无权代理立足于保护被代理人的利益，纯粹是为了维护静的安全；表见代理的立足点是保护动的安全即交易安全，首先保护的是善意第三人的利益。2、构成要件不同。表见代理的构成以代理人具有代理权的表象为必要，该表象足以使第本人信其具有代理权；狭义的无权代理没有这种表象。3、法律后果不同。表见代理的法律后果是代理行为有效，代理人负授权人责任；狭义的无权代理处于效力未定的状态，非经本人追认对本人不发生法律效力。
二、对“被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示”一语的认识和理解
（一）合同法草案中的规定
合同法四次审议稿第49条曾规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义订立合同，被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示或者相以人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”[4]在此表见代理有两种类型：一是被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示；二是相对人有正当理由相信行为人有代理权。但是，《合同法》最后删除了“被子代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示”的情况，只规定了相对人有正当理由相信行为人有代理权的情形。那么，“被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示”的情况是不还属于表见代理的情形？
（二）对“被子代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示”的理解不无疑问
不管将来的有权解释如何理解，我个人认为，“相对人有正当理由相信行为人有代理权的”情形包括“被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示”的情形，或者说“被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示”是“相对人有正当理由相信行为人有代理权的一种典型情况”。何况，《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”我认为《民法通则》第66条“本人知道代也人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定属于表见代理[5]。因此，我仍然将其作为表见代理的情形之一加以研究，而且也可以说是权作《民法通则》第66条规定的研究。
我认为对被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示，可以从以下方面理解：
1、 如何理解和认定“被代理人知道”
被代理人知道他人以其代理人的名义订立合同，是指被代理人事实上知道，或者说确确实实的知道。如果被代理人事实上不知道，即使不知道是由于其自身的过失，也不能适用本条的规定。而且，被代理人除接受了通知以外，以不知道为原则，故主张其知道的事实者，应当承担举证责任。
认定被代理人知道可以考虑下列因素：（1）代理人或者相对人已将代理事实告知被代理人；（2）从被代理人将其印信、银行号等交给代理人使用的行为推知其知道；（3）被代理人通过其他途径知道，并将其知道的事实告知其他人，其他人足以证明其确实知道的。
2、认定知道的时间界限
《民法通则》第66条只是规定“被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示”，对于何时知道以及何时作否认表示，均未作明确规定。那么，应当如何认定此处的时间界限？
（1）被代理人知道代理人以其名义订立合同的时间
曾经有学者主张“判断本人是否知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示，应以他人即行为人以本人的名义实施的民事行为的履行时间为分界线，此前本人知道他人以本人名义实施民事行为而作否义表示的，不视为同意；不作否认表示的，或于履行后方徐否认表示的，视为同意；此后才知道他人以本人名义实施民事行为的，不论是否作否认表示，均不视为同意，按狭义无权代理论处[6]。换言之，本人不论在行为人以本人名义实施民事行为过程中还是在行为成立后到履行前的期间知道的，均应作否认表示，不作否认表示时均视为同意”[7]。现在我个人想要修正这种主张。被代理人知道代理人以其名义实施民事行为，应当理解为在实施行为时被代理人知道，时间界限应当确定在无权代理行为完成以前（合同成立之前），被代理人知道该代理行为。主要理由是，首先，在无权代理行为完成以前，被代理人知道行为人以其名义订立合同而不作否认表示的，就给行为人和相对人一种安全感，特别是相对人可以据此相信行为人具有代理权，此时自然有特别保护第三人的需要。其次，表见代理被代理人享有追认权的界限显然是代理行为成立之时，在代理行为成立之前被代理人不知道行为人以其名义实施代理行为的，让被代理人承担责任没有任何凭据，或者说维护交易安全没有任何合理根据。而且，一旦代理行为成立，被代理人只能享有追认权，而不能对其不知道的无权代理行为承担责任，否则不但对被代理人不公平，而且也无法划分此种表见代理与无权代理（狭义的无权代理）的界限。在表见代理中，被代理人知道行为人以其名义实施行为而不作否认表示，就给人一种行为人有代理权的表象，为此须由其承担有权代理的责任；在狭义无权代理中，既然合同已经成立，是否追认属于被代理人的权利和自由，既有追认的自由，又有不作表示的自由，不作表示不能产生不利的后果。
（2）被代理人作否认表示的时间
法律对于被代理人行为后在多长时间内作否认的表示，并未作具体规定。从理论上说，是要求被代理人在合理的期限内作否认表示，合理的期限包括必要的考虑时间和否认表示的送达时间。
3、被代理人应当向谁作否认表示
对于被代理人应当向谁作否认表示，民法通则均未作明确规定。从道理上讲，应当认为被代理人只能向相对人作否认表示，才能产生否认的效力，只向行为人而未向相对人作否认表示的，不能产生否认的效力。理由是，表见代理规定的立法意图是保护善意第三人和维护交易安全，如不认为应向相对人作否认表示，即使行为人已向行为人作否认表示，相对人对于行为人代理权的情况也不明了，仍然会想念行为人享有代理权，从而仍然存在构成表见代理的基础，不妨碍适用本条的规定。
三、对“相对人有正当理由相信行为人有代理权”一语的认识和理解
相对人有正当理由想念行为人有代理权的情况应当根据具体情况进行认定，但这种规定弹性较大。从合同法第49条规定、国外立法以及实际情况来看，可以考虑下列情形：
（一）代理权自始即不存在（没有代理权），而存在着使相对人想念具有代理权的正当理由
例如，被代理人告知以通知或者广告的方式，告知特定的或者不特定的相对人已将代理权授予行为人，而实际上并不授予行为人，相对人根据其告知即可想念行为具有代理权。在民法理论上，仅仅通知相对人已将代理权授予他人的事实，构成观念通知，不同于授权行为。例如，甲商店希望乙与丙商店订立合同，致函丙商店“我店已授权予乙，代理本店与你店订立合同”，该通知为观念通知，即其性质是宣示已经成立的事实；如果告知“我店兹授权乙代理本店与你店订立合同”，则为授权的意思表示，乙因此取得代理权[8]。在观念通知的情况下，可以构成有正当理由想念行为人有代理权。
（二）代理人超越代理权而相对人有正当理由想念其有代理权
被代理人限制或者撤回代理权的代理权，相对人不知道的，可以构成此种情形。特别是在内部授权明确，但对相对而言人表示不清楚的情况下，常常可以构成此种表见代理。例如，授予订立金额为10万元的合同的权利，但交给行为人空白的介绍信或者盖章的合同书，代理人订立了20万元的合同。
（三）代理权终止后实施代理行为而相对人有理由想念具有代理权
最常见的情况是，委托的代理事项完成后，未及时收回盖章的空白合同书、印鉴等证明性文件，代理人使用这些文件继续签订合同的，相对人完全可以据此想念行为人有代理权。例如，食用社信贷员的工作方式是由信用社将印鉴交给信贷员，信贷员持该印鉴向储户吸收存款，签发存单。某信用社信贷员张某持印鉴吸收了储户李某的存款，后存款到期向信用社取款时，信用社告知李某，在张某为其签发存单之前，信用社的名称（包括印鉴上的名称）已由“某某信用社”更改为“某某农村信用社”，为李某签发的存单上的印鉴是已作废而未从张某手中收回的旧印鉴，张某利用该作废的印鉴吸收了大量的个人存款，自行侵吞而没有交给信用社，并因此而被刑事拘留。信用社更改印鉴时并未向社会公告。在此案中，信用社的印鉴作废后既未从信贷员处收回，又未发布作废公告，李某并不知道该印鉴作废的事实，而信贷员仍然持已作废的印鉴从事信贷行为，储户完全有理由根据其所持有的印鉴想念其具有代理权，信贷员的行为构成表见代理行为，信用社对其信贷行为应当承担发事责任。有疑问的是，如果信用社在印鉴作废时予以公告，而相对人没有看到公告，此时应当如何理解和认定信用社的责任？如果承认公告的效力，公告后信用社即免责，那么公告的生效范围如何确定（也即以何种方式公告才具有效力），相对人并未看到时公告如何处理？因为公告毕竟是信用社的个人行为，仅仅因其个人行为而免责，对于相对人来说有时是不公平的，如相对人没有必须看到其公告的注意义务，由于阅读习惯、对媒体的接触范围等的局限和差别，相对人看不到公告的现象在所难免，如因公告发布人的公告行为而使相对人对信其有代理权的行为无法追偿，对相对人未免不公平，而若一概不承认公告的效力，像信用社这样更换印鉴的人除收回印鉴外免责无途，这种要求也过于苛刻。因此，如何在更换印鉴者与相对人之间寻求一种利益保护上的公平，是一个值得研究和划清界限的问题。是否可以作这样的划分：更换印鉴者尽了收回印鉴的努力而未果，以公告方式告知公众印鉴失效的，可以认定其免责效力；更换印鉴者未尽收回印鉴的必要努力，如未即时收回印鉴，未积极向持有印鉴人追回印鉴，虽公告也不具有免责效力。
（四）出借业务介绍信、合同专用章和合同书的法律后果
最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》在“关于借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同应当如何认定问题”的司法解释中指出：“单位的业务介绍信、合同专用章和合同书是单位对外进行活动的重要凭证，不得借此非法牟利。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。出借单位收取的“手续费”、“管理费”，应作为非法所得予以追缴，上交国库。”“借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系，且借用人签订合同是进行正当的经营活动，则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任。”从表见代理的角度来看，上述司法解释不符合表见代理的精神。首先，单位的业务介绍信、合同专用章和合同书是单位对外进行活动的重要凭证，实际上完全可以作为代理权凭证，借用人持有借来的业务介绍信、合同专用章和合同书对外订立合同时，足以使人相信其为出借人的代理人，完全可以构成表见代理，让出借人对第三人承担有效合同的责任。这种认定有利于维护交易安全。因此，在合同法生效后，应当尽快将出借业务介绍信、合同专用章和合同书而订立的合同纳入到表见代理的调整中来，在第三人不知道出借事实而借用人以出借人的名义订立合同的，认定合同有效，由出借人承担履行义务或者违约责任；在第三人不知道出借事实而借用人以出借人和自己的共同名义订立合同的，认定合同有效，由出借人和借用人共同承担履行义务或者违约责任；在第三人知道出借事实时，不构成表见代理。其次，上述司法解释根据借用人与出借单位是否具有隶属关系或者承包关系，而规定了不同的法律后果。从表见代理的角度而言，出借单位与借用人具有此种关系固然更易于使人相信借用人享有代理权，但持有介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书本身已具有足够的理由使人相信借用人具有代理权，是否有这些关系不会造成在两种情况下构成表见代理的差异，因此，对于两种情况的法律后果不宜进行区分。
最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》还规定：“合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的，应当确认为无效合同，一切责任应由盗用人自负、构成犯罪的，应及时移送公安、检察机关处理。”持盗用而来的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书对外事处签订合同，对于善意无过失的第三人而言，也完全可以想念持有人具有代理权，与持有借用的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的代理权证明效果无异，但由于盗用行为是一种明确的违法行为，甚至可以说是一种严重的违法行为，是否承认构成表见代理，取决于持保护第三人还是保护被代理人的态度。有人认为，表见代理毕竟只是民法的一项具体制度，其价值和理念应当与民法最基本的价值与理念，即公平和正义所体现的精神和价值相一致，因此，行为人通过非法手段获取授权凭证的行为，不应该获得法律保护，其根本原因是行为人行为的严重违法性[9]。代理人主观上通常具有恶意，此时由无过错的本人替主观上具有严惩恶意的代理人承担责任，难谓公平。而且，代理人行为的严惩非法与民法所应倡导的正义和社会的公序良俗发生严惩冲突时，是让成立表见代理还是归于无效，实际上是在为保护善意相对人的利益而牺牲社会正义和善良风俗，还是为保护社会正义和善良风俗善意相对人的利益之间进行取舍，善意相对人的利益无疑要让们于社会正义和善良风俗。因此，上述司法解释对盗用授权证书由盗用人责任自负的规定是正确的[10]。我认为，且不论结论如何，持上述论点的理由不尽妥当。表见代理制度不是保护无权代理人的制度，而是保护善意第三人的制度。或者，更确切地说，表见代理制度是如何分配有代理权的表象而实际上无权代理的法律后果的制度，既保护善意第三人，又保护被代理人，只不过保护的方式和先后不同。如果承认构成表见代理，首先保护的是善意第三人，被代理人向善意第三人承担责任后，可以向被代理人追偿，承认这种追偿关系也是对被代理人的保护。在代理人盗用授权证书的情况下，是否认定构成表见代理，是一个先保护善意第三人还是先保护、被代理人的一种利益衡量关系。如果选择保护善意第三人，就认定构成表见代理；如认为先保护被代理人，就认定不构成表见代理。进行选择的依据是哪一种方案更加科学合理，对于被代理人和善意第三人都比较公平合理，而对于第三人而言最终都是要承担法律责任，向善意第三人承担还是向被代理人承担，其责任范围并无不同。在盗用授权证书的情况下，如果认为代理人是基于严惩的违法行为获取了授权证书，认定构成表见代理而让被代理人向善意第三人承担责任过于苛刻，可以选择不构成表见代理；如果认为善意第三人纯粹是无辜的，被代理人对其授权证书的丢失或者被盗也许负有疏忽等责任，加上不论代理人基于什么原因获取授权证书，对于第三人的效果（证明代理权意义）并无二致，认定构成表见代理而优先保护善意第三人，也不是没有道理；甚至更复杂一些，区分被代理人对于授权证书的被盗用是否具有过后失，有过失时认定构成表见代理，没有过失时认定不构成表见代理，以此兼顾被代理人和善意第三人的利益保护。这些方案各有利弊，司法解释可以根据具体情况进行取舍。
四、对表见代理构成要件中相对人主观状况的认定
《民法通则》以及《合同法》第49条规定对于相对人的主观状况未予涉及，那么是否意味着，不管相对人是否知道无权代理、是否具有过失，都适用表见代理的规定？不能简单地这样认为。只有相对人善意无过失时才能适用表见代理的规定。所谓善意无过失，是指第三人不知道代理人没有代理权的事实，并且不是由于过失而不知[11]。如果行为人明知行为人没有代理权，或者应知行为人没有代理权，但因过失而不知道，仍然与行为人订立合同，就对无权代理的发生负有责任，此时就没有按照表见代理对其进行特别保护的必要了。
例如，最高人民法院经济审判庭《关于为经济合同一方当事人代盖公章给另一方造成经济损失如何承担责任的电话答复》指出：“代盖公章与我院1987年7月21日《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答》中所指的借用公章有所不同。解答中所指的借用公章是指在一方不知情的情况下，另一方借用他人的公章并以出借人的名义签订经济合同。而你们报告所反映的案件是：合同签订人以玉树州上拉秀商店的名义签订合同，征得合同另一方当事人的同意后，借用‘玉树州驻西宁办事处采购专用章’盖在合同上，并注明‘（代）’盖。对此，合同另一方当事人是清楚的。我们原则上同意你院请示报告中的第一种意见，即代盖公章的一方只承担与其过错相适应的赔偿责任”。在借用他人公章签订合同的情况下，相对人如不知道出借公章的事实，就足以根据该公章想念合同签订人具有代理权，可以成立表见代理，但是，如果相对人知道公章不是出借，而代盖，那么该公章不能使相对人据此想念行为人具有代理权，从而不具有证明代理权的任何意义，又不具有担保意义，可以说没有任何法律意义，代盖单位应当不承担任何民事责任。
五、表见代理的法律后果：对“该代理行为有效”的理解
（一）与民法通则第66条第1款规定的不同
《合同法》第49条对表见代理的法律效果的规定是“该代理行为有效”，在措辞上与《民法通则》第66条第1款规定“视为同意”是不同的。笔者认为，这种措辞上的差别是很有意义的。从字面上说，民法通则规定的“视为同意”完全可以理解为授予代理权，这种“视为同意”就使得无权代理成为有权代理，代理不存在瑕疵。“该代理行为有效”只是意味着产生有权代理的后果，对于被代理人与相对人的合同关系而言，其合同效力不因为代理权瑕疵而受到影响，但对于被代理人与行为人的关系而言，仍然存在着无权代理关系。在被代理人对相对人承担合同责任之后，如因无权代理给其造成损害的，被代理人可以向行为人追偿。这种追偿关系是对被代理人的一种补偿和保障，也是表见代理与真正的有权代理的区别所在。
（二）表见代理的法律后果
对于表见代理的效力即法律后果，民法理论上有两种不同的见解，即一是主张对于第三人而言，表见代理视为与有权代理相同的后果，其后果归属于本人；二是主张表见代理的实质仍然是无权代理，应适用无权代理的规定。大多数国家都采纳第一种观点，如德国民法典第171条，日本民法第112条。而且，如果按照第二种观点认定表见代理的效力，承认表见代理的意义也就不大了。我国合同法第49第既然规定“该代理行为有效”，显然是采纳了第一种观点，即表见代理产生有权代理的效力，通过表见代理所订立的合同不因代理权瑕疵而无效，并由本人承担履行义务或者不发行债务的违约责任。
在解释民法通则第66条第1款的法律后果时，有的学者认为，“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示”与对无权代理予以追认（同意）的法律后果相同，即行为人当然取得借权，发生有权代理的法律后果，由本人向第三人承担有权代理责任[12]。但是，对于合同法第49条规定的“该代理行为有效”不能作如此解释，表见代理只是对第三人产生有权代理的后果，对于代理人而言仍然是无权代理。因为，承认表见代理的有效，是为了保护第三人的利益和维护交易安全（动的安全），而不是为了保护代理人[13]。在被代理人与第三人之间，由于代理人具备有代理权的表象，法律出于维护交易安全的需要而选择了保护第三人，其保护方法就是承认表见代理的有效。在被代理人与代理人之间，由于表见代理的法律后果是由代理人的无权代理一手造成的，法律的基点当然是保护被代理人，其保护方法是赋予被代理人向第三人的追偿权，第三人没有代理权而以被代理人的名义实施行为，给被代理人造成损失的，完全可以构成侵权行为（有约定时也可以构成违约行为），应当承担相应的责任。
