一、引言

    风险转移问题是买卖合同法中的最重要法律问题之一，在整个合同法中也有十分重要的地位。因其具有重要的实践价值，为各国国内法、国际条约及国际惯例所重视。然而不同法系、不同国家对该问题规定存在差异，甚至同一国家在不同时期的立法也大相径庭，如美国在20世纪初美国制定《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定，在买卖合同风险转移问题上采用所有权主义，但在起草美国《统一商法典》时，却采取了交付主义。这是因为在买卖合同标的物风险转移理论上，始终存在争论。

    近年来，随着我国经济的快速发展，空车配货成为改革开放之后出现的一种新的物流方式，它的出现，缓解了货物运输紧张的矛盾，提高了物流的速度，降低了车辆空驶率。而空车配货等道路货运行业发展日益加快的同时，因空车配货引发的案件也屡见不鲜，给当事人带来了不小的经济损失，透析此类案件，从中体现出代办托运的风险承担争议较为明显。

    二、我国法律关于货物风险转移的一般规定及争议

    买卖合同的货物风险仅指承担风险责任的一方当事人必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。一般认为，应以货物的交付时间来决定货物风险转移的时间，但货物的风险以货物交付而转移是有条件的，这些条件是货物的特定化、货物的品质保证、代表占有权单证的交付。对于海上路货这种特殊交易，货物的风险仍以货物交付时间来决定转移时间，但形式上表现为合同的订立。卖方仍负货物特定化和有限的品质保证责任来转移货物的风险。

    我国《合同法》第143条对此规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”除此之外，我国《合同法》也在第146条规定:“出卖人按照约定或者按照本法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”第141条第2款第2项规定:“标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”依此规定，如果当事人在合同中约定了交付地点，出卖人按约定将标的物置于交付地点，即为完成交付。买受人没有及时受领的，自违反约定交付之日起承担标的物的风险。如果当事人没有约定交付地点，且标的物也不需要运输，双方在订立合同时知道标的物在某一地点的，当出卖人按约定在该地点交付标的物时买受人没有受领的，自违反约定之日起承担标的物的风险。

    强调标的物特定化是风险负担转移的前提条件，原因就在于如果将买受人货物同其他货物一同堆放，或者出卖人虽已将一批货物交付承运人，但并未将货物与某一特定合同及某个特定买受人联系起来，即货物未被特定化，那么就不可能分清哪些货物是用来履行买受人合同的，在未分清之前，若标的物因不可归责于买卖双方当事人的风险事由而发生毁损、灭失时，要求买受人承担此风险，显然是不适当的，对买受人不利。

    根据相关法律规定，交付地点约定不明的，当出卖人将货物交付给第一承运人后，标的物的所有权以及毁损灭失的风险都应当转移至买受人，由买受人享有所有权和承担风险；法律有另外规定或当事人有另外约定的，则需要根据合同所约定的具体内容进行判断。

    实际上这里存在两个问题，即所有权的转移和风险的转移。

    1、所有权的转移

    参考《合同法》第三百零八条（在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失）的规定。实际上该条款的规定，其背后的法理逻辑应该被认为承运人在标的物交付前，所有权应该归于出货人所有。根据物权优于债权原理，正是出货人基于标的物的物权，才能够对抗其与承运人间所构成的债权。

    但是具体到代办托运而言，交付方式却是属于现实交付，一般情况下，在出卖人办理托运手续后，将标的物交付给承运人即代表交付的完成，因此标的物的所有权随之发生转移。所以在代办托运之中，所有权的变动是在出卖人将标的物交付给承运人后随即发生的。

    2、风险的转移

    代办托运所引起的争议在于当合同条款仅仅给出了约定代办托运，而没有明确说明该代办托运是否约定了交付地点时，产生的标的物的风险承担问题。第一种情况：当认定合同条款中的代办托运即已包括约定交付地点时，当出卖人将标的物交付给第一承运人后，其风险承受以依旧属于出卖人；而当出卖人将货物运送到约定的交付地点或者到达买受人后，出卖人的交付完成，标的物的风险承受归于买受人。第二种情况：当认定合同条款中的代办托运没有包括约定交付地点时，当出卖人将标的物交付给第一承运人后，其风险承受以则转为归于买受人，交付完成。

    三、在签订货物买卖合同涉及代办托运运输方式时应注意的问题

    卖方交付货物的前提条件之一，是将货物特定化。所谓货物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为。虽然货物特定化是货物所有权转移的前提，但在货物风险转移的问题上同样具有重要意义。同一卖方把交付给不同买方的货物存放于一起发生货物部分毁损或灭失，而这些不同的买方都是逾期未领受货物，在这种情况下，就涉及不同买方的风险责任承担的划分问题。应当认为，货物特定化也应是风险转移的前提条件。在卖方实际交付货物的情况下，货物实际上已是特定化。但在货物未实际交付给买方或承运人的情况下，货物未特定化，就不发生风险的转移。如卖方将货物存放于仓库由买方提货，按通常的认为，货物的风险自约定的买方提货时间来决定风险转移的时间。如果在约定的提货时间后，卖方仓库的货物发生部分毁损或灭失，那么，到底是卖方自己的货物还是交付给买方的货物发生毁损或灭失?到底由谁来承担货物毁损或灭失的风险?这就涉及到货物特定化问题。货物特定化不仅有利于防止卖方将自己毁损、灭失的货物称作交付给买方的货物而进行的欺诈，而且，有利于促使买方注意风险的转移，适时履行合同。货物特定化是风险转移的前提条件，这就要求卖方在货物交付时间到来以前，将货物的数量、存放地点等书面通知买方，并在准备交付的货物上打上标志如买方的单位名称等，将货物特定化，即将货物划拨到合同项下。特定化的货物的风险在货物交付时间时就转移给买方。

    法律上“交付”的含义中是否包括“转移所有权”的内涵是不容忽视的。学界有的学者主张将“交付”理解含有“转移所有权”意思的“转移占有”。若做如此理解，我国买卖合同标的物风险负担无论采取交付主义还是所有权主义，其本质上并无差异，因为交付本身就包含了所有权转移的内容。但事实上，我国《合同法》将交付与所有权转移做了明确的区分，《合同法》第135条规定：“出卖人应当向买受人交付标的物或者交付提取标的物得单证，并转移标的物所有权的义务。”可见，交付与转移所有权是买卖合同中出卖人的两项不同义务。“交付与所有权的转移有密切联系，法律如无另外规定且当事人未另外约定时，交付完成的时间即为所有权转移的时间。不动产……交付本身并不能起到所有权转移的效果。”应该说从时间上，交付与所有权转移可能有相同的时候，但交付并不必然导致所有权发生转移，因此，交付并不含有转移所有权的意思。

    我认为通常意义上作为合同条款出现的代办托运是应该包括约定了交付地点的。

    考虑《合同法》第一百四十五条的法理，可以发现之所以规定在无约定或约定不明的情况下，标的物的风险在出卖人交付给第一承运人后由买受人承担，应该是基于以下考量：即在交付地点不明的情况下，漫无目的的在途货物所承受的风险是远远大于交付地点明确的情况的，因此为了维护出卖人的利益而制订该条款。而在代办托运的情况下，出卖人按约定与第三人达成运输协议，并约定由卖方负责支付运费，从通常意义上讲这时的货物支付地点应该是确定的。如果约定交付给买受人，因为买受人的所在地时常变动而不能明确在合同中确定交付地点的，其实“交付给买受人”即已经可以视为约定了交付地点，只是当买受人地点发生变动时，存在一个地点变动的通知而已，承运人所运输的货物并非完全漫无目的。

    即是说，在一般情况下，代办托运的标的物的风险应当由出卖人承受，直到承运人将标的物交付给买受人为止。