《民法通则》与《合同法》均将违约金明确规定为一种违约责任形式。违约金作为一种重要的违约责任形式，其在合同实务中应用也是极为广泛的。《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从中可以看出，在赋予当事人约定违约金自由的同时，又规定了当事人可以就违约金数额主张调整。因此，实践中当事人以约定的违约金“低于造成的损失的”或者“过高”为由，请求法院加以调整的情形时有发生。而立法上，如何判定约定的违约金“过分高于造成的损失”，应该调整到“什么程度”才为适合，目前法律没有一个相对明确的标准。从而导致对违约金“过高”调整问题的认定和处理在审判实践中颇多争议，法律适用极不统一，法官有时也无所适从。以下笔者就审判实践中对违约金的相关问题作一些理论和实务上的粗略探析，以期对解决这一问题有所裨益。
一、违约金的概念及性质
从我国《民法通则》第112条和《合同法》第114条的规定中可以看出，违约金是指由当事人根据合同约定当不履行合同或者履行合同不符合合同约定条件时，应给对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。又称违约罚款，
关于违约金的性质，各国立法均有不同的规定，民法学界也存在不同的学说。在我国违约金的性质具有多重属性：
第一，违约金具有补偿性。当违约方发生违约行为后，对守约方所遭受的损失给予一定的补偿。违约金的支付条件是根据违约行为的情况确定的。违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性。将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。
第二，违约金具有惩罚性。在违约行为发生，而守约方未发生实际损失的情况下，违约方支付的违约金表现出显著的惩罚性，通常的情况下违约方支付的违约金都是高于守约方的实际损害的。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。在我国，对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。只有在违约金纯为迟延履行而约定时，才承认惩罚性违约金。正如《合同法》第114条第3款的规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这样的违约金就是惩罚性的。
第三，违约金具有担保性质。由于违约金是当事人通过约定而预先确定，它担保合同的全面履行，没有全面履行的就要承担违约金。违约金既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行的方式。在我国长期的司法实践中，是将违约金作为一种承担民事责任的方式予以适用的。我国《民法通则》和《合同法》中明确规定违约金是一种违约责任形式，但立法上强调违约金作为一种违约责任形式，并没有意味着排斥其具有担保性质。在合同中约定了违约金，那么违约的一方就会衡量其违约的后果，如果约定了明显具有惩罚性的违约金，尤其是违约金超过了因违约而带来的利益时，起到督促当事人履行合同的目的。因此，违约金具有担保性质，且惩罚性越强，担保效力越强。从此意义上讲违约金和合同定金具有相似的作用，因此《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”二者不能同时适用。
二、违约金的分类
（一）赔偿性违约金与惩罚性违约金。根据违约金的性质，可以将违约金分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。
所谓赔偿性违约金是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。赔偿性的违约金的支付条件是根据违约行为的情况确定的，因此免除了当事人事后计算损害赔偿数额及举证的困难。这种违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行或者主张偿付违约金，不能双重请求。
惩罚性违约金，受害人除请求偿付违约金以外，还可以请求强制实际履行或者损害赔偿。在合同不能履行的场合，受害人除有权请求偿付违约金外，还有权请求损害赔偿。
（二）法定违约金与约定违约金。法定违约金是指法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定的数额或者一定的比例向对方支付的违约金。该种违约金具有强制性，不管当事人是否约定，违约方都应该按照法律的规定支付。法定违约金可以是一定数额，也可以是一定的比例，还可以是一定比例的范围。例如《工矿产品购销合同条例》第35条第5项规定，逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货总值计算，向需方偿付逾期交货的违约金。这里明确规定了延期交货的违约金比例为每日万分之三。又如《工矿产品购销合同条例》第35条第1项规定，供方不能交货的，应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的10%至50%，专用产品为10%至30%。这需要通过受理案件的人民法院或合同仲裁机关确定一定的比率，才能计算出违约金的数额。
约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时约定的违约金数额或比例，体现了当事人自由原则，充分发挥了当事人的主观能动性。约定违约金具有从合同的性质，主合同不成立、无效或者被撤销时，违约金条款也不能生效。违约金条款也具有相对独立性，因一方违约而解除合同时，另一方当事人可以请求支付违约金。如果当事人在合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，则应该按照相关法规条例的具体规定处理；如果有关条例也没有明确规定违约金比例的，则应该按照《民法通则》及《合同法》中关于承担违约金责任的一般原则执行。如果合同中没有规定违约金的条款，但只要由于违约造成了对方的损失，违约方就应向对方支付赔偿金。该赔偿金的数额，可按照签订合同时有效的有关条例的规定执行，有关条例对违约金比例未作规定，而违约又未给对方造成损失的，可以根据实际情况酌情处理。
三、违约金调整问题
《合同法》第114条规定“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
（一）法院对当事人约定的违约金“低于造成的损失的”或者“过高”时，应当进行调整。
审判实践中，对当事人提出约定违约金“低于造成的损失的”或者“过高”要求调整的，法院是否应当支持，存在肯定和否定的两种观点。否定者认为，根据合同自由原则，应当尊重当事人的约定，法院不应当对当事人的约定作过多干预，坚持“有约定从约定”的原则。笔者认为，我国对违约金的规定强调违约金补偿性为主，同时有限地承认违约金的惩罚性，主要是补偿性的。《合同法》第114条第2款也明确规定，当约定的违约金过分高于造成的损失，应当事人的申请，法院得予以调整。即对约定违约金过高进行调整，既是违约金性质的必然要求，也是法律明确予以规定的。违约金的调整以尊重当事人的意思自治为前提，只有在违约金明显妨害合同正义时才予以调整。
（二）违约金的调整应当由当事人提出申请，法院不宜主动调整。违约金的调整应以当事人的调整申请为前提，人民法院不得在当事人未提出申请的情况下主动调整违约金，即如果当事人不请求，法院就不能主动依职权调整。根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定可以看出，违约金的调整必须应由当事人提出申请，法官不能主动调整，法律授予法官对过高或者过低的违约金进行适当调整的权力。在审判实践中，少数法官认为，只要违约金过分高于或低于对方所受到的实际损失的，便可以自主行使自由裁量权。笔者认为法官不得主动调整违约金。其调整权力的取得应当以一方当事人的申请为前提。违约金条款是当事人自愿达成的约定，依照当事人意思自治的契约精神，当事人在合同中约定的违约金比例和额度，是双方自主合意的结果。无论该违约金是否过分高于或低于一方所受到损失，只要其不损害国家利益和社会公共利益，原则上应尊重他们的自由选择。当事人对违约金调整的申请属于救济权利，权利的行使或放弃，应尊重其意愿，法院一般不应代权利人行使权利，主动审查违约金条款。
（三）违约金调整的方法。违约金的调整方法既要以弥补当事人损失为原则，又要体现一定的惩罚性。在确定违约金的给付数额时，要考虑双方当事人的利益均衡，兼顾公平原则。根据《合同法》的规定，我国现行的违约金具有损失补偿的性质。因此，违约金调整应当参照守约方在合同履行状态下所受到的损失――包括直接损失和间接损失。根据《合同法》第114条规定的“过分”标准，并非说违约金一定要与损失绝对相等。违约金高于或低于损失的“过分”程度，理论界和实务界有多种说法和做法。违约金过低，《合同法》已有原则性规定，即以低于因违约所造成的损失为标准，约定的违约金低于造成的损失的，则为过低；违约金过高，《合同法》没有原则性规定，《合同法》支持的是过分高于造成损失的，但什么是过分高于，实践中不便把握。目前较多的做法是由法官自由裁量，还有的是参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”笔者认为，对“过分”程度一般以金融机构的逾期还款的罚息标准较为适合，一是金融机构的行业利润在社会各行业中居于中上等，二是罚息一般高于贷款利息，已包含了处罚因素。当约定违约金高于实际损失时，调整后的违约金金额应大于实际损失而小于或等于1.3倍实际损失；当约定违约金小于实际损失时，以实际损失为准计算违约金金额。这正体现了违约金补偿兼惩罚的性质。
