论文独创性声明

    作者郑重声明：所呈交的论文是作者进行研究工作及取得的研究成果。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

                                          内容提要

    本文写作的重点是各类担保物权竞合的解决途径。首先，分析了担保物权竞合的原因，其一，立法上不禁止同一物上设立多个或多种担保物权。其二，各担保物权都具有优先受偿的效力且该物的价值不能满足各债权。第一个原因是主要的原因，立法上应允许在同一物上设立多个担保物权，这样便可能导致各个担保物权之间发生效力冲突。在债权担保制度这一私法领域，科学立法应尽量体现意思自治的原则。其次，阐述了担保物权竞合的要件，其一，须在同一财产上发生；其二，数个担保物权，各因不同的法律事实而成立；其三，各担保物权存续时间上有交叉。再次，分析了担保物权竞合的类型，同时明确了各项担保物权竞合时如何确定彼此效力关系。担保物权竞合包括同类型担保物权竞合，即抵押权、质权、留置权本身的竞合，以及不同类型担保物权的竞合，即抵押权、质权、留置权相互冲突的情况。关于各类担保物权竞合时的效力关系，是本文的写作重点。对抵押权的竞合，应按照 “先登记原则”和“同时同序原则”解决效力关系；对留置权的竞合，应按后成立的留置权的效力优于先成立的留置权确定效力关系；对抵押权与质权的竞合，设置在先者效力优先；对抵押权与留置权的竞合，留置权效力优先；对质权与留置权的竞合，应视现实中先留后质和先质后留的各种具体情形，分别考虑。（本文共6636字）

    关键词：担保物权  抵押权  质权  留置权  竞合

    《物权法》明确了担保物权的三种形式：抵押权、质权、留置权，同时也在立法上对担保物权的竞合予以肯定。因《物权法》对同一物上设定的数种担保物权效力发生冲突时如何确定各担保物权效力关系规定并不详尽，且在审判实践中担保物权竞合的案例经常出现，因此对担保物权竞合成因、产生竞合的条件及如何确定竞合时彼此的效力关系等问题进行探讨，对司法审判具有一定的指导意义。

    一、担保物权竞合概述

    （一）担保物权竞合的成因分析

    担保物权的竞合，是指在同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突的现象[1]。研究担保物权竞合问题，应首先对担保物权竞合发生的原因进行研究。笔者认为，担保物权竟合的原因，可归结为两点：其一，立法上不禁止同一物上设立多个或多种担保物权。其二，各担保物权都具有优先受偿的效力且该物的价值不能满足各债权。

    在上述原因中，笔者认为最主要的原因是第一个原因。但是，这一立法上的原因与现代物权立法所倡导的物尽其用的立法价值取向有很大关系。假如一国立法上只允许同一物上存在一个担保物权，当然不可能发生担保物权的效力冲突问题。但这显然不利于在市场经济条件下发挥物尽其用的功能。如果立法上允许在同一物上设立多个担保物权，便可能导致各个担保物权之间发生效力冲突。在债权担保制度这一私法领域，科学立法应尽量体现意思自治的原则。对同一物上设定两个以上担保物权的行为，不应横加禁止，而应建立和完善相应的顺位制度对担保物权竞合加以调整。这种态度，也符合现代物权立法物尽其用的立法价值取向。

    （二）担保物权竞合的条件

    关于担保物权竞合的条件，学界存在多种观点，笔者认为，担保物权竞合，应具备如下条件：其一，须在同一财产上发生。存在同一财产上的数项担保物权，即可以是同类，也可以是异类。在不同的财产上的各个担保物权之间，则不发生竞合问题。且有绝对相斥因素而不能同时存在的两项担保物权不能发生竞合。其二，数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。同一法律事实不可能引起两个担保物权的产生，自然不可能引起竞合问题。其三，各担保物权存续时间上有交叉。如果前一个担保物权消灭后，后一个担保物权才设立，则不存在竞合问题，原来的两个担保物权消灭一个，竞合关系也随之消灭。其四，担保物权之间，要有效力冲突。同类担保物权竞合时，发生排序的问题，而不同类担保物权出现竞合时，则发生何者优先受偿的问题。特别当担保物的价值根本无法满足各个债权人权利的时候，这种竞合的优先效力体现得更为明显。

    担保物权出现竞合，必然造成其中一部分担保物权不能圆满的实现，会对债的担保产生消极影响，因此，应当对担保物权的竞合加以分析研究。确认解决竞合问题的办法和途径。

    二、同类型担保物权的竞合

    （一）抵押权的竞合及其效力关系

    抵押权作为物权的一种，也具有排他性，但其排他性不是绝对的，并不意味着一物之上只能成立一个抵押权。理论上及各国立法上，都承认抵押人对抵押物的再次出抵权。抵押权竞合引起立法上对抵押权的顺位排序问题。抵押人以同一财产设定抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设另一抵押，即所谓的“余额再抵”。对此，理论上及立法上均一致认可。二是抵押人就抵押物的同一担保价值部分重复设定另一抵押，即所谓的“重复抵押”。如前所述，在同类担保物权竞合的情况下，发生何者优先的顺位排序问题。关于此问题，各国立法不尽相同，主要分为两种观点：一是抵押权顺序固定主义。即先顺序的抵押权消灭时，后顺序的抵押权仍然固定于原来的次序而不递升。德国、瑞士民法采用此说。二是抵押权顺序升进主义。即先顺序的抵押权消灭时，后顺序的抵押权因先顺序抵押权的消灭而依次递升其顺序。法国、日本民法采此种观点。不论是采纳登记要件主义的立法，还是采纳登记对抗主义的立法，在登记的抵押权竞合时的位次排序问题上，通采两个基本规则：一是“先登记原则”，即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的；二是“同时同序原则”，即同时登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。我国《担保法》、《物权法》也采纳了这两个公认的规则。

    （二）质权的竞合及其效力关系

    质权的竞合包括动产质权之间的竞合，权利质权之间的竞合，质权与转质权的竞合。

    1、动产质权的竞合及其效力关系

    对于动产上能否存在两个以上的质权并发生竞合，立法上有不同的态度。德国、瑞士、日本等国立法上采取了承认的态度，而其他一些国家并不承认动产质权可以发生竞合。在承认动产质权上可以竞合的国家，是在承认允许依指示交付的方式设定质权的基础上产生的。所谓指示交付，又称返还请求权之让与，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权，让与受让人，以代交付。对于我国立法是否应当承认动产质物指示交付，理论界有不同的观点。如刘保玉先生认为我国立法不应允许动产质物指示交付的存在，因其“与质权特性及担保机能不合，与物权法的公示公信原则相悖，且动产如可以抵押则没有必要设置指示交付”，而有的学者是承认指示交付的。

    从现在理论界的观点来看，以不承认指示交付观点居多。笔者认为，《担保法》所规定的质押合同自质物移交于质权人占有时生效，是指质物占有的现实移交，指示交付不能作为移交质物的代行方式。同时在某项财产上设定质权必须要有一定公示方法，使第三人知道这种公示的方法便是质物的直接占有的转移。否则在质押不能登记情况下，便不能公示质权的变动，第三人也不可能知道该项财产设置质权。在这种情况下，如认为质权已产生，使债权人享有物权就会损害第三人利益，影响交易安全。反之，法律如欲保护第三人的利益，则又会导致债权人利益的损失。因此，动产质权不能发生竞合。

    2、权利质权的竞合及其效力关系

    我国理论界是承认权利质权的竞合的。由于权利质权的生效方式有两种，即移转权利凭证和出质登记公示，因而，权利质权的竞合自然出现两种不同的情况。

    证券质权出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效。这与动产质权的生效要件极为相似，既然我们不赞成指示交付，那么就不存在证券质权的竞合问题。

    以知识产权出质的，出质人与质权人订立书面合同并向管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。关于知识产权质权竞合的效力关系，笔者认为，因这些权利质权的设定以办理出质登记为生效要件，故应适用设定在先原则加以处理。而这类权利质权的设定先后时间是以登记的先后时间为尺度，故先登记的权利质权自然应优先于后登记的权利质权，同时登记的权利质权，则应处于同一顺位。

    股权质权。对于股权质权的竞合，通说认为在记名股票和有限责任公司的股份上不能发生质权的竞合，只是在无记名股票出质上才可以设定数个质权，其效力则以办理出质登记的先后顺序来确定。

    3、质权与转质权的竞合及其效力关系

    所谓转质，是指质权人于质权的存续期间，为供自己或他人债务的担保，将质物移转占有于第三人，在质物上设定新的质权的行为。转质涉及到对质物的处分问题，在性质上属于质权的再设定，只是新设定的质权所支配的标的仍为原质权支配的标的。根据是否经过出质人同意我们又可将转质分为承诺转质和责任转质。所谓承诺转质，是指质权人经出质人同意，为担保自己债务的履行，而将其占有的质物移转占有给第三人，并在质物上设立新质的行为。责任转质是指在质权存续期间，质权人未经出质人同意，以自己的责任将质物转质给第三人，从而设立新的质权。承诺转质与责任转质最根本的区别在于承诺转质的转质是经原出质人同意的，而责任转质是未经出质人同意的。

    从世界各国立法看，有的国家承认转质，有的国家则不承认转质。如德国、法国等国均承认转质及其效力，而有的国家，如意大利则不承认质物可转质。我国立法没有明确规定，学说上也有不同意见。通说认为，对转质是应当肯定的，转质是使质物获得更充分利用的法律手段，有利于促进资金融通和促进商品经济的发展。只是应当建立起相应的法规对其做出严格的规范。

    当承诺转质的竞合发生后，由于转质是征得了原出质人的同意，故新设立的质权必然优于原来的质权，这是不言而喻的。

    在责任转质发生竞合时，关于质权与转质权的效力关系，学界分歧较大，笔者认为，后设的质权应优先于原设质权，其原因是原质权人将质物转质给第三人设立新质权时，相对于新设立的质权，原质权人已放弃了对质物的优先受偿权，且新质权也必然以优先于原质权人的权利为设立条件，否则第三人的权利得不到充分保障，设立新质权对其已无任何意义。另外，也是为了保证交易安全，促进资金融通，充分利用质物的效用。但如果是原质权人和第三人恶意串通，损害原出质人的利益，则新质权当然无效。

    （三）留置权的竞合及效力关系

    同一动产之上得否成立数个留置权，立法上未见有明确规定，理论上则有否定与肯定两说。否定说认为，留置权的成立和存续以债权人依合同关系占有留置物为前提，并以继续占有留置物为必要，而同一留置物之上，不能成立两个占有，故无以同时存在两个留置权。肯定说则认为，留置权因具备法定要件而成立，同一标的物可以因为数个债权与该标的物有牵连关系而成立数个留置权。笔者认为，数个留置权竞合在实际生活中是存在的，如加工承揽合同，主件和部件分离，部件被人留置；在运输合同、保管合同中，留置物由他人转运转存的，都可能发生再留置法律关系。所以既然现实生活中存在留置权竞合的情形，应以承认留置权可以竞合为宜。当数个留置关系竞合时，其情形类似于转质，为保护交易安全，应允许后成立的留置权的效力优于先成立的留置权的效力。

    三、不同类型担保物权的竞合

    （一）抵押权与质权的竞合及其效力关系

    同一动产，得否既质又押而发生抵押权与质权的竞合，理论上及立法上的态度亦有分歧。从理论观点看，有允许竞合的肯定说、不允许竞合的否定说和部分允许的折衷说。从立法上看，绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未做规定，但解释上多予认可。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七十九条第一款规定：“同一财产上，法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”这一规定显然是我国立法对现实中法定登记的抵押权和质权竞合的认可。对于两者竞合的效力关系，学界有三种观点：一是质权优先说，认为罗马法上有所谓“同等情况下占有人优先”的原则，根据此原则，质权优先于抵押权。二是抵押权优先说，认为抵押权经过公共机关登记，具有公示性，应当优先于质权。三是设置在先者优先说，认为在抵押权登记的情况下，抵押权与质权何者优先，应根据设置的先后定之。笔者同意第三种观点，认为应区分三种情况，分别处理如下：一是先押后质的情形。如果抵押权已为登记，抵押权和质权发生竞合时，基于担保物权的共通属性，应适用设定在先原则，使抵押权人优先于质权人受偿。如果自愿登记的抵押权没有登记，抵押权和质权竞合时，若后设质权人为善意，依善意取得制度，善意取得动产的第三人（即质权人）的权利有对抗其他人的效力，且依我国立法上自愿登记的抵押权非经登记不得对抗原则的精神，该自愿登记的抵押权不能对抗质权，故一般应使质权优先于抵押权；如果后设质权人为恶意，则后设质权应为无效，抵押权有对抗效力，抵押权优先。二是先质后押的情形。同样根据担保物权的属性，在此情形下应使先设立的质权的效力优先。但在质权人以其占有的质物转而为善意之他人设定抵押权的情况下，后成立的抵押权应优先于质权人的质权。三是同时押、质的情形。这种情形，显属罕见，但并非不可能发生。此情形下抵押权与质权的效力关系应如何处理，概可能有多种观点和方案，但依物权法理，应当认为两权同时设立，效力同等，故顺序相同，应按照所担保的债权的比例受偿。

    （二）抵押权与留置权的竞合及效力关系

    对于二者竞合时的效力问题，理论上有三种不同观点：其一是设立优先说，认为抵押权与留置权竞合时，根据二者设立先后来决定，设立在先的其效力优先于设立在后的。其二是留置权优先说，认为无论抵押权是否在留置权发生之前设立，留置权人都可就标的物变价优先于抵押权人获偿。其三是善意留置权人优先说，认为如留置权人为善意，则留置权虽后于抵押权而发生，其效力也优先于抵押权；否则，其效力应后于先设的抵押权。《担保法解释》第七十九条第二款及《物权法》第二百五十七条的规定均采纳第二种观点。

    笔者赞同第二种观点，其理由是：第一，留置权是由法律直接规定而产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权，即法定权益优先。第二，留置权人占有标的物，而抵押权人不占有标的物，法律应保护合法占有权人的权益，即合法占有优先。第三，.留置权人行使留置权，主要目的是为了获取修理费、承揽费、运输费等，而该费用往往数额较小，留置权实现后一般不影响抵押权实现。

    （三）质权与留置权的竞合及效力关系

    关于质权与留置权在立法上可否竞合，在大陆法系情况有别。如德国和法国，由于不承认留置权具有物权效力，因而不可能发生留置权和质权竞合。《日本民法典》中也没有关于留置权和质权竞合的规定，但其《民事执行法》对留置权和质权竞合予以了肯定。[2] 《物权法》第二百五十七条的规定，对留置权和质权竞合也予以了肯定。关于质权与留置权竞合时效力关系，学界分歧较大，主要有三种观点：其一，主张适用占有优先原则，即先质后留的，以留置权的行使为先；先留后质的以质权行使为先。[3]其二，主张留置权的效力原则上优先于质权，但是，留置权人在占有留置物时，明知留置物已经设定质权，则留置权不得对抗质权。[4]其三，主张视现实中先留后质和先质后留的各种具体情形，分别考虑。[5]笔者认为第三种观点较为可行。质物上又成立留置权，有两种情况：一是债权人取得动产质权后，又基于对质物加工、修理等原因而对该财产享有了留置权。此种情况下，一般规则仍是留置权优先，但由于质权人与留置权人重合，故不妨由权利人选择先实现哪一个权利或在可能的情况下同时实现。二是质物上又成立他人的留置权。例如质权人将质物交由第三人代为保管而自己为间接占有时，第三人得对其保管的质物依法取得留置权。此种情况下，留置权自然应优先于质权。留置物上又设定质权，因设定人的不同也可能有两种情况：一是留置权成立后，动产所有人为担保同一债权人的其他债权又以该留置物为其设定质权。这种情况下的处理规则，与先质后留中的第一种情况相同。二是留置权人擅自以留置物向善意之他人出质。此种情况下，善意之他人获得的质权，应优先于留置权。

    注    释

    [1]刘保玉：《论担保物权的竞存》，《中国法学》1999年版第2期，第18-22页。

    [2]参见[日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第26页。

    [3]参见崔军：《动产担保物权位序关系研究》，《中外法学》1998年第3期，第33页。

    [4]参见邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版杜1998年版，第163页。

    [5]参见郭明瑞：《担保法》，中国政法大学出版社1998年版，第315页。