[内容提要]在新中国60年的法治建设中，法院调解作为法院化解纠纷的一种重要手段，经历了一个弱化、转型和重构的过程。近几年来，随着转型时期和矛盾凸显时期的到来，大量矛盾纠纷以诉讼形式进入法院，加上法官人少案多的矛盾，法院调解逐渐被提上重要位置，特别是2002年以来，最高法院动作频频，陆续出台了多个有关调解工作的司法解释，并努力推进“大调解”工作机制。在这样的大背景下，法院调解扩张之势愈加明显，法院调解的“群众化”和民间调解的“法制化”相互交融，毫无疑问，这个似乎陈旧的诉讼机制正焕发出适应今天社会需求的生命力。然而，另外一种声音是：如此是否又将退回到“重调轻判”的老路上？是否容易诱导强制调解？过多地强调调解的作用是否会导致司法程序公正尤其是判决的软化或弱化？……。如何把握调解的限度无疑成为解决这些问题的“金钥匙”。作者以两则“背靠背”与“qq调解”案例为切入点，着眼于司法实践，通过一定的理论分析，透析我国现阶段法院调解工作的限度问题，影响的因素，并以期提出解决问题的办法。

    [关键词]背靠背  qq调解  民事调解  限度  影响因素

    全则必缺，极则必反，盈则必亏。

    ——《吕氏春秋•博志》

    一、引言

    调解作为中国自古就存在的一种纠纷解决方式，甚至时社会治理的一种制度性或体制性存在。在新中国60年的法治建设中，法院调解作为法院化解纠纷的一种重要手段，经历了一个弱化、转型和重构的过程。近几年来，随着转型时期和矛盾凸显时期的到来，法院调解逐渐被提上重要位置，特别是2002年以来，最高人民法院陆续出台了多个有关调解工作的司法解释，努力推进“大调解”工作机制。这场由司法政策的转换所推动的调解“运动”，引起了部分学者的质疑：“究竟是简单的历史回归，抑或是调解在新时期出现的否定之否定重构？”“在法院对调解的过分推动下，是否又会出现以往曾经出现的‘重调轻判’现象？”“强制调解或诱导调解的问题如何解决？”“过多地强调调解的作用是否会导致司法程序公正尤其是判决的软化或弱化？” 就连最高法院有关部门负责人接受《法制日报》记者采访时表示，我们通过调研发现，全国法院调解工作还存在着一些问题和困难，一些法院的领导和法官对调解工作重要性的认识还有差距。‘重判轻调’的观念并未根本改变；片面追求调解率的现象在一些法院仍然存在。

    这些质疑和问题是对法院调解机制的“拷问”，法院调解到底能够走多远，也再次引发人们的思考。究竟要把握在什么样的限度内，才能发挥法院调解的最大功效、防止可能带来的负面效应，即扬其长，避其短呢？笔者认为，衡量和控制法院调解工作的“度数”，不仅要从理论上进行考量，更重要的是从现实的角度进行分析。因为，调解限度是否突破及其影响，主要源于法官调解的过程，恰如丹宁勋爵所言，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”。对于法院而言，这种调解的过程也就是一定调解方式、方法运用的过程。从调解方式的运用入手，考察我国法院民事调解的限度，就显得具有很强的现实意义。

    二、两例报道引发的思考

    一是2009年12月18日，济南日报报道了一则关于“背调解”的新闻：内容大致是天桥区法院运用“背靠背”调解的办法，经过15次调解，5次修改调解协议书，成功审结一起历时4年、历经三级法院的再审案件。

    二是2010年05月13日，河南省延津县人民法院“请”QQ帮忙，用QQ视频聊天工具开庭，成功审结了一起远程网络离婚案，解决了远在千里之外的当事人不便出庭的难题。

    两篇看似普通的报道出来后，被纷纷转载，在社会上引起了热议。

    “背靠背”调解，一种传统调解方式的典型代表，议论的焦点主要集中在“背靠背”调解是否突破了司法公正的底线。

    一是支持态度，主要观点集中于认为“背靠背”调解方式可以迅速缩短法官与当事人之间的距离，使得法官和当事人可以在一定程度上敞开心扉充分陈述自己的观点，并认为“背靠背”调解与面对面调解方式是调解中必不可少的手段。 有的学者认为法官采取“背靠背”调解方式可以减少有些案件中双方的对立情绪，避免面对面的争吵。

    二是反对态度。主要论点包括认为“背靠背”调解方式使法官在法庭之外频繁单方接触当事人，使当事人对法官中立的立场和形象产生怀疑，使法院调解活动在当事人心目中疑窦丛生，获得不良的社会评价； 有学者指出背靠背调解是利用调解玩弄战术，有违诉讼中诚信公平原则； 也有学者认为背靠背调解方式不易防止法官违法操作，不利于保护当事人的合法权益。

    而“QQ调解”，一种网络技术应用的现代调解方式，很多群众叫好的同时，也给予了清醒的认识。今年5月31日，法制日报刊登的一篇《四难束缚手脚QQ调解叫好不叫座》，分析了当前QQ调解“叫好不叫座”背后“四难”束缚：一是调解理念转变难，二是个人身份确定难，三是调解协议确认难，四是案件事实查明难。有关专家呼吁，应尽快出台相关 司法解释，对QQ调解等远程调解的相关程序予以明确和规范。

    如何正确的对待和评价这些司法实践中普遍存在的调解方式，不仅折射出法院民事调解中的若干限度问题，而且，所引出的法律问题远非于此。

    然而，纵观近些年最高法院下发的司法解释，对法院调解方式的规定几乎“数字可陈”，就是在不久前下发的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》也只是晦涩的规定：“根据案件的具体情况，法官可以在调解过程中分别做各方当事人的调解工作，不得违反有关规定，私自单方面会见当事人及其委托的代理人。”，隐约中确定“背靠背”调解方式。

    相反，在司法实践中，很多法院结合当地实际，大胆探索除了很多调解方式、方法。湖南省永州市芝山区法院珠山法庭总结了六个阶段的调解法：“送达调”、“答辩调”、“听证调”、“开庭调”、“庭后调”、“执行调”。江苏省如皋市法院“五准”调解法也很生动：“站准坐标”、“找准症结”、“摸准脾胃”、“看准火候”、“借准外力”。江苏省徐州市泉山区法院“六好法”：站好位、把好脉、掌好度、开好方、用好法、借好力。虽然，被宣传的法院经验在很大程度上是总结出来的，其中一些生动的表述经常令人忍俊不禁，无论如何，从这些经验中都能看到法院和法官们为了提高调解率而付出的一番心血和实践的智慧。实际上，很多案件的成功调处往往要综合运用几种调解方法，但多种调解方式运用于同一个案件中，会不会引发调解越权、过界问题呢？其实，不少法院也注意到这个问题。据《人民法院报》报道：湖北省十堰市中级法院针对审判实践中发现的以判压调、以拖促调苗头，出台硬性规定，杜绝违法调解现象。 2010年5月14日，最高人民法院对8项网民意见建议的回复意见中针对网民提出的“关于个别法院对不接受调解案件不立案”的问题，作出回复：正在逐步规范司法调解工作。随后，《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，规范司法调解程序。 但事实上，由于调解承载了过多的中国传统文化和社会功能的重负，即使在今天的社会转型期，人们对其功能及限度进行重新审视时，仍不可避免的出现种种分歧，也因此有了上面“背靠背”调解和“qq”调解的争议。

    三、对当前我国法院民事调解限度之评价及影响因素

    尽管法院调解制度的重新构建存在颇多争议，尽管有关法律与司法解释并未规定调解应采取的方式，但不可否认的是，法院调解制度在法制现代化进程中所具有重要的意义，它本身也在适应社会的发展而发展。如果，囿于固有的弊端而无视调解的现代转型和再生，也未免失之偏颇，而且，我们也很难拿某套一以贯之的价值尺度来衡量法院调解的是非得失和正当性，也很难以几个词、几个句子刻定法院民事调解限度问题。在实践中，不同程度存在违法调解、越权调解、久调不结、以调压判、强制调解等“越界”现象，也不能不引起我们的担忧。对此，我们要以历史的、辩证的眼光加以审视，从客观和主观上加以分析问题背后的因素。

    （一）法院调解价值观念的变化，大势所趋下可能隐藏着“乱作为”

    法院调解则作为法院的一种重要结案方式，其兴衰既有与其他调解相同的时代背景，但更多的是反映着审判方式改革和司法制度改革中的一些理念和实践问题。

    回顾过去二十多年的立法和司法实践，我们可以清晰地看见对于法院调解法律价值的艰苦探索和理性选择：

    1982年以后的着重调解阶段——《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定了“着重调解原则”。

    2000年前后的轻视调解阶段——在民（商）事审判方式改革中，出现了“重判轻调”现象和法院调解的存废之争，法院调解呈现出弱化状态。从统计数据上看，法院民事、经济案件的调解结案率从1989年的69%和76%，到2001年已经迅速滑落到36.7%和30.4%。2002年以后，民事经济案件不再区分，民事案件的调解率为31.9% 。

    2002年以后，法院调解出现了一系列新的动向，随后，法院调解迎来了新的发展时期。法院调解迎来了新的发展时期。2002年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人们调解工作的意见》。

    2003年7月以后，最高人民法院先后发布《关于适用建议程序审理民事案件的若干规定》、《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》、《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》、《进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》等五个重要规范性文件。

    2009年7月28日，在黑龙江哈尔滨召开全国法院第一次调解工作经验交流会，就推动构建诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制作了全面部署。

    与此相适应，不少地方法院也为促进调解工作的纵深开展，相继出台了不少文件，有的法院还开展了调解能手的评比活动，将调解率纳入考核范围。

    目前，由于各地发展程度、司法环境的差异，法院调解的运行状况和效果良莠不齐，但在这样的势头下，受到这些政策影响，法院调解率稳步攀升:

    2009年，河南省法院共审结各类民事案件300202件，调撤212857件，调撤率达70.9%，同比增长15个百分点。 有的法庭民事案件调解率甚至达到了百分之百。

    在这样的高调解率下，能否保证调解案件质量，是否调解限失度呢，难免引起人们的猜测。据江苏徐州市中院专项调查，2008年7月至2009年6月，徐州全市基层法院审结民事案件48846件，其中调解结案22724件，调解率为46.52%，同期，依据调解书申请执行的7431件，申请执行的比例为32.7%，其中二审民事调解案件申请执行的比例为13.36%，在11家基层法院中民事调解案件申请执行比例高于40%的有3个法院，30%至40%的有4个法院、30%以下的有2个法院。当事人不认可或反悔调解协议在执行过程中屡见不鲜，调解书公信力受到“挑战”，一定程度反映了审判法官在案件调解中“深度”不够，未在彻底案结事了上下足“功夫”。

    这正如戈尔丁所说，“尽管我们期望坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还具有一种更大的流动性和非正式性特征”。

    （二）法官个人心理因素及法官评价制度的迷失，导致强制调解时有发生

    在现有的环境中，判决执行难也成为当事人、社会各界及两会所广泛关注的突出问题，因不服法院判决引发的申诉、上访问题以及发生的一些恶性事件，不仅引发当事人和社会公众对法院裁判公正的质疑和不满，使得调解作为化解民事矛盾纠纷的最佳办法，其价值自然又被重新考虑和重视。很多法院，现有的审判质量与效率考核指标等政策、审判管理规定将调解率指标放到了突出重要的位置，评选法院调解先进单位和个人，对法院和法官的调解行为无疑是一种极大的激励和引导，也对法官构成了迫使法官选择调解的强大利益和精神压力。而“一旦调解与强制相挂钩，调解马上便成为一个有害的制度，而法院的强制性调解更是遗害无穷，更是对法治基本价值的威胁。” 判决风险大而调解风险小，而且调解结案的案件出现错误的几率却是非常之低。在这样的利弊对比面前，法官当然会尽量回避判决程序而寻求调解结案了，他们不愿意看到人身安全和错案风险发生在自己身上。法官努力追求调解结案率，使得调解中的职权主义色彩较浓，在这样的情形下，强制调解的现象难以避免。 另外，法官的出身与知识结构直接关系着他们对调解方式的运用和态度。越是年长、进入法院时间越长的经验型法官，常会在不经意间首选调解。长期处于基层法庭之时，实际上很难不被法庭的实际功能和纠纷解决的氛围所影响，不能不适应地域和当事人的实际情况。

    今年6月中旬，湖南省永州市零陵区枪击法官、广西梧州市向法官泼硫酸事件后，笔者曾对A市11个基层法院民事审判一线207名法官进行统计（见表一）。

    内容 追求调解 依法调解 反对调解 未置可否

    人数 143 61 0 3

    上表反映，追求调解的法官多达153人，占69%。

    进一步调查发现，上述153名追求调解的法官中（见下表），选择因为“心理压力”、“减少错案”和“人身安全”考虑的共有236人次，远高于选择“化解矛盾”的法官。这样的结果，不禁让人为调解公正性担忧。

    理由 心理压力 化解矛盾 减少错案 自身安全

    人次 73 98 36 55

    （三）立法规定的缺失和监督的失控，给调解越限留下空间

    可能是基于调解方式的多样性、复杂性，我国民诉法及相关解释并未规定调解应采取的方式及运作程序，只是规定了“自愿调解”、“依法调解”等基本原则，并就这些原则进行细化。就连最常见的“背靠背”调解法，也只是一语带过，导致存废之争。在过去的调解中，法官把调解作为与审判权并列的法院职权，职权主义色彩过重，法官根据不同案件的性质、种类、情节、严重复杂程度和当事人的思想状况，忽视了当事人在调解中的主导地位。第一，调解被强调为一种法官的职权，身上只将其作为一种与审判权并列的职权看待；法官可以根据合法性原则否定当事人的和解，法院的职权高于当事人的处分权。第二，调解原则上要求在查明事实、分清是非的基础上进行调解，凸显了审判的功能，而忽略了调解自身的特点。第三，调解书作为法院裁判文书，表达的主要是法院的意见，并没有与判决加以明确区别，甚至可以公开公布。第四，在程序上，并没有针对当事人的需要作出专门的规定，例如保密、特定环境、程序的可选择性。当事人本人参加等，甚至片面强调调解的公开性。第五调解的方式和时机基本上由法院或法官决定，基本上否定了当事人自己的选择、参与和决定的权利。最后，在实体规范的适用上强调依法调解，过多排除了对其他社会规范和当事人合意选择适用的可能性。在这样的模式下，法官们一般认为，从根本上，调解不成的主要原因来自当事人。事实上，以职权主义为核心的调解理念，正是法院调解共鞥及价值难以正常发挥的关键所在。目前，法院对法官调解行为的规范和约束大大加强，法官在调解中因程序违法受到追究，同样会受到纪律追究或惩戒处分，法官们显然也都能意识到期间的风险。 但这种监督仅靠法官自律是难以取得预期效果的，特别是在调解程序性还不够公开、透明的今天。

    四、把握法院调解限度的构想及建议

    （一）澄清思想认识。司法政策并不能立即同时全面的调动起全国所以法院调解的积极性和能力，使他们达到完全一致的水准。调解是否会越权、会过限，往往根源于对法院调解性质的认识。第一种观点“将调解定性为人民法院行使审判权的一种方式，是与判决并列的一项法官职权”，是审理民事案件的一种结案方式。第二种观点认为法院调解是当事人自由行使其实体及程序处分权的一种途径，是当事人自主选择及自由意志的体现。第三种观点是前两种观点的综合，即认为法院调解是法院的审判权与当事人的处分权相结合的产物。

    笔者认为，法院调解的性质应是当事人的处分权为主，法院的审判权为辅的一种民事纠纷解决方式。法官不能将自己的意志强加给当事人，法院调解的正当性最终来自于当事人的自由处分权，即使是法律，在此时也不得不退居到消极的守护者地位。但不可忽视的是法官的建议、指引与居中主持的作用，他可以帮助当事人认清法理与情理，即便如此，法官的职权仍不能并列于当事人的处分权，其权力也仅为程序性的，也是其基本义务，于诉讼指挥权、调查询问权、释名权一样，无需与审判权进行分割，并且应受到比当事人处分权更多的法律限制。人们总是非常自然的把重点集中于对法官职权行为的限制之上。实际上，当事人主义并不意味着一味限制法官的职权，而是在于合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人的参与及自主性，使程序中的特定价值得以体现。从世界各国司法改革的趋势上看，调审分离的原则越来越被实践的灵活性代替。 值得我们借鉴的是，调解的职权主义定位与当事人主义定位。在今天美国的民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中，将其称之为诉讼和解或许更为贴切。

    （二）处理三种关系。在坚持“不违背法律的强制性规定、不脱离审判工作实际、不纠缠于理论上的争论”的原则下：一是要正确处理调解与判决的辩证关系。既不能片面地强调诉讼调解，一味地追求调解结案率，也不能轻调解而重判决。要根据个案的特点，在重视诉讼调解的原则下，充分运用法官的智慧和责任心灵活地处理案件,不得以牺牲当事人合法权益为代价进行调解。二是要正确处理尊重当事人意愿与积极引导的关系。可以采取当事人主义为主、法官职权主义为辅的原则，即一般情况下是否进入调解程序尊重、甄别当事人的真实意愿。对于那些司法解释规定应当进行“强制调解”的特殊案件，法官则要主动介入，帮助引导当事人进入调解程序。当事人坚持拒绝调解的，不得以任何形式强迫当事人进行调解。三是要正确处理法官中立与促成调解的关系。审判实践中，为了促成当事人调解，往往需要法官对一方当事人积极进行调解说服工作，如果处理不当或注意不够，都可能使另一方当事人对法官的中立产生合理怀疑。因此，要求法官在主持当事人调解的过程中要始终保持中立，在调解过程中要注重着装仪表，约束举止言行，保持客观公正，不偏袒一方，避免先入为主。

    （三）完善立法规定。建议从以下几方面修改民诉法：1、有条件的适用《民事诉讼法》第85条关于“查明事实、分清是非”原则的规定。该原则体现和维护了当事人的意思自治，同时也构成对法官和审判权的制约。在理论界与实务界歧见纷呈。肯定说认为，查清是非是调解工作的基础和依据，只有掌握了案件事实，才能判断是非，分清责任，防止法官“和稀泥”式的调解或强制调解；否定说则认为，“查明事实、分清是非”是判决的前提条件，而不应是调解的前提条件。调解的本意就是调和矛盾、化解纠纷，包括对某些界限不清的事实、责任，含糊不究，互谅互让，以达到解决纠纷不伤和气的目的。 笔者赞同的观点是，对此问题不宜一概肯定或否定，而应根据不同情况区别对待。法院在庭审前进行的调解、家事纠纷案件以及当事人自行和解达成的协议，在坚持自愿与合法的原则下，可不必以“查明事实、分清是非”为前提。但在庭审过程中进行的调解和二审、再审程序中进行的调解，则一般应遵守“查明事实、分清是非”原则。 这种做法体现和维护了当事人的意思自治，同时也构成对法官和审判权的制约。2、增加强制调解的规定。调解中的强制多属于调解前置，即根据现行法律规定或法官决定，当事人在审理前必须先接受调解。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条规定了，6类必须庭前调解的民事案件。3、增加惩戒性规定，主要针对有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达，调解协议的履行对被欺诈、胁迫方明显不公；调解程序严重违法或法官违反审判纪律直接影响调解内容实体不公；调解协议的内容侵害了国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，违反了法律、行政法规的强制性规定，严重违背善良风俗和社会公共道德。

    （三）改革考评体系。现行的审判质量与效率考评体系，调解率只作为统计数据，不强行扩展为评定法院工作和法官能力的主要标准，防止法官违反法律的规定，“以劝压调”、“以判压调”、“以诱压调”，而使当事人对法院调解公正性产生怀疑。

    （四）增设救济程序。由于调解过程相对灵活，调解协议也会出现各种瑕疵，优势这些瑕疵虽然不影响当事人的意愿和行为，但却埋下了纠纷的隐患。1、应当允许并鼓励当事人在调解协议中附条件、设担保和约定处罚性措施，如，约定违约履行、拒绝履行的义务人给付一定数额或一定比例违约金，增加违约当事人履行人成本，促成当事人自觉履行调解协议内容。当义务人未按协议内容不依约履行、拒绝履行且调解书没有约定不利于义务人的条款时，权利人一方有权申请撤销调解协议，请求法院迳行判决或开庭审理，并制裁在诉讼中“假意调解”的欺诈行为。2、针对“背靠背”调解的质疑，可采取调解时有两名以上审判人员（一审一书）在场，禁止法官单独与一方当事人接触，或者邀请当事人亲友等第三者在场见证等方式来防范。3、针对“审”、“调”不分问题，建立回避制度。有的国家和解法官与审判法官是重合的，法官既是审判者，又是和解主持人，如日本，德国。目前，在我国法官兼任调解者与裁判者双重角色时，当事人的合意无法免于被强制的危险，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。一旦调解不成，容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑，有时甚至对法官产生对抗情绪，这样便不利于案件的继续审理。此时，宜采用换人进行调解或判决。

    （五）个案因事制宜，不必拘泥于严格的依法调解。第一类是发生在基层特别是农村或少数民族地区的民事纠纷。由于我国法律移植和本土化过程的复杂性，很多法律规则与社会生活的脱节是显而易见的，尤其是在涉及民众生活的婚姻家庭、收养、继承和邻里关系之类的问题。而法律为了自身逻辑体系的严谨，不得不对社会生活中的许多“违法”现象视而不见，但是纠纷的发生并不以立法者的意志为转移，情理法的冲突也经常给法官带来大量的困惑，在调解中运用当事人的处分权规避法律的严格适用（例如彩礼、婚龄、同居），也就是避免了法律于社会规范的正面冲突，不仅可以相对圆满的解决纠纷，也可以避免地方民众对法律的否定和排斥，保留了对法律的尊重。如果担心调解不能严格，就依法取消，恰恰是没有认识到调解的妙用。

    第二类情况正好相反，是一些涉及社会关注的新型纠纷或重大的社会问题的案件，而法律又没有明确的规定的情况。当一个法律没有明确规定的争议或新的利益之争出现在法庭时，如果法官并没有能力决定如此重大的社会问题、作出正确的决策时，留待立法者和社会发展自身抉择反而更为妥当，即留待社会条件成熟之际，由立法者以一种更为民主的方式创制出更为科学的法律规范。 无独有偶，《司法为民的二十三项措施》规定：“当事人达成的调解协议，超出当事人诉讼请求范围的，只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会公共利益或者他人合法权益，人民法院审查后可以依据调解协议内容制作调解书。”