为了保障劳动者在工作过程中因事故遭受伤害或者患职业病后,能够及时获得医疗救治和经济补偿,由国家有权机关进行工伤认定无疑是一个非常重要的环节,这对于保护劳动者的合法权益,协调用人单位与劳动者之间关系,稳定社会秩序发挥了积极作用。在实际工作中，由于工伤认定所依据的法律、法规以及配套的规范性文件不尽完善，加之一些劳动执法人员对相关规定的理解存在一定的随意性，所以因工伤认定而引发的行政诉讼案件也不断增加，其中有很大一部份案件是因执法人员对是否属于劳动关系或者事实劳动关系的理解不同产生的。为了廓清实践中对于劳动关系或者事实劳动关系的模糊认识，正确把握劳动关系或者事实劳动关系的构成要件，本人将在审判中所遇到的情况，来对劳动关系、事实劳动关系以及与之相关的其他关系问题与大家共同探讨。
一、劳动关系与事实劳动关系的内涵及判断标准
对劳动者进行工伤认定的前提条件就是劳动者与企业、个体经济组织之间存在劳动关系或者事实劳动关系。因此，如何准确把握劳动关系或者事实劳动关系的基本内涵和判断标准是进行工伤认定的前提和基础。
（一）劳动关系。顾名思义，就是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。目前无论学术界，还是实务界对于劳动关系的界定，并没有形成统一的认识，笔者认为可以从以下三个方面进行考察。
第一,主体合法。劳动动关系的主体是双方当事人，即劳动者和用人单位。这里的劳动者和用人单位都有明确限定。《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据上述规定，作为劳动法调整范围的劳动者除与我国境内企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者外，还应包括国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等被排除在“劳动者”之外。作为劳动者还必须符合实质方面的条件，即作为劳动者必须符合《民法通则》以及劳动法关于年龄和民事行为能力的规定。根据有关规定，作为劳动者应该是年满18周岁的成年人。同时，年满18周岁的自然人具有完全民事行为能力，能够依法享有民事权利和承担民事义务。当然，国家在特定情况下允许一些企业或者个体经济组织使用已满16周岁，未满18周岁的未成年工，但必须提供符合劳动法规定要求的安全保障条件。因此，在特定情况下，未成年人可以作为劳动者与用人单位形成劳动关系。国家禁止企业和个体经济组织使用童工。根据国务院《禁止使用童工规定》第2条规定，所谓童工，是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系，从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。这里必须明确的是未满16周岁的少年、儿童，参加家庭劳动、学校组织的勤工俭学和省、自治区、直辖市人民政府允许从事的无损于身心健康的、力所能及的辅助性劳动。因此，童工不属于劳动者，与用人单位也不能形成劳动关系。另外，根据劳动法关于国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行的规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。
第二，程序合法。从形成劳动关系的程序来看，书面劳动合同是判断劳动关系的基本标准。一般而言，判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系的基本标准就是两者之间是否有书面的劳动合同。所谓劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此，劳动合同是判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系的前提和基础，建立劳动关系应当订立劳动合同。根据劳动法规定，劳动者与用人单位订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动合同应当以书面形式订立，并且具备法定的条款。这里存在一个以口头形式订立的合同，所确立的劳动关系是否受法律保护的问题。在实践中，一般只要其符合事实劳动关系构成要件，均按事实劳动关系对待。如根据劳动和社会保障部劳社部发[2003]12号《关于非全日制用工若干问题的意见》关于非全日制用工的劳动关系中规定，从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。因此，从该规定可以看出，我国劳动立法对于劳动合同签订的规定是以书面形式为原则，以口头形式为例外。另外，由于我国劳动法对于劳动合同的签订时间缺乏明确规定，这无形中给一些用人单位规避劳动行政监管提供了可乘之机，也给判断劳动关系的确立与否带来难度。因此，应该明确，及时与劳动者签订书面劳动合同属于用人单位的法定义务。
第三，内容合法。用人单位与劳动者确立劳动关系应该以书面的劳动合同为准，同时用人单位与劳动者之间的劳动关系的内容应该合法。作为劳动合同而言，无效的劳动合同不具有法律约束力。根据劳动法第18条规定：“下列劳动合同无效：（1）违反法律、行政法规的劳动合同；（2）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”从该条规定，可以看出，无效劳动合同自始无效，不受法律保护。如果劳动合同无效，那么劳动者与用人单位之间劳动关系是否确立、是否受到法律保护、能否把因劳动合同无效而存在的劳动关系作为事实劳动关系来对待等一系列问题，在劳动立法上并没有明确，实践中的做法也不一致。从目前规定来看，我国劳动法仅仅保护有效劳动合同所确立的劳动关系。
二、劳动关系与事实劳动关系之比较
目前我国的法律法规，对事实劳动关系尚无明确的规定。但在多年的实务中，对事实劳动关系的界定，基本形成如下认同概念：事实劳动关系，就是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务，从而形成的劳动关系。事实上的劳动关系与其他劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。因此，事实劳动关系符合我国劳动法规定的劳动关系成立的要件和特征。所谓劳动关系是指劳动者在用人单位从事劳动过程中发生的社会关系，它具有以下法律特征：
（一）其主体是确定的。即一方是用人单位，具体包括企业、个体经济组织、民办非企业单位以及国家机关、事业单位、社会团体；另一方必然是劳动者。
（二）它是平等性与不平等性兼有的社会关系。劳动关系通过劳动合同建立，是一种平等关系；然而，在实现上又具有隶属性，即一方当事人隶属于另一方当事人。如用人单位要支付报酬、劳动者要遵守劳动纪律、服从管理等。
（三）它的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。在劳动关系中，劳动力所有权以依法能够自由支配劳动力并获得劳动力再生产保障为基本标志；劳动力使用权则只限于依法将劳动力用于同生产资料的结合。
（四）它是人身关系属性与财产关系属性相结合的社会关系。劳动者向用人单位提供劳动力，将其人身在一定限度内交给用人单位，劳动关系就其本来意义来说是一种人身关系；用人单位又要向劳动者支付工资等物质待遇，劳动关系又同时是一种财产关系。
（五）劳动关系的发生、变更和终止，及当事人双方在劳动过程中的权利、义务以及劳动条件均应依法处理。由于生产社会化，劳动关系的概念也就扩大了，它不仅包括直接生产过程中发生的劳动关系，而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。在这里，劳动关系内容中加入了在监督、协调、管理方面的社会关系。在解释这种关系时，指出劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外，还包括劳动者在劳动过程中，由于主客观原因，暂时或永久丧失劳动能力时，必须给以物质帮助，在法律形式上表现为劳动保险制度。
目前关于事实劳动关系的规定主要见诸于劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条、2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项，以及2000年最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》等。综观这些规定，总体而言，还是非常原则和抽象的，我们很难对事实劳动关系做出明确具体的判断。如果说判断劳动关系的存在比较简单，只要用人单位与劳动者之间形成了劳动关系，那么对于事实劳动关系的存在比较简单，只要用人单位与劳动者之间签订了有效的劳动合同，就可以确认双方之间形成了劳动关系，那么对于事实劳动关系的判断则相对比较棘手。一般来说，作为事实劳动关系主要包括实质要件和形式要件两个方面。从实质要件而言，首先，劳动者已经提供劳动行为。如果劳动行为还没有发生，就不可能形成劳动关系。其次，劳动者已经成为用人单位成员，比如用人单位提供报酬、社会保险金以及其他福利待遇等。其三，劳动者已经纳入用人单位的劳动管理体系，服从用人单位的工作安排，劳动者与用人单位的劳动管理体系，服从用人单位与劳动者对此存在默认意思表示。从形式要件来说，劳动者与用人单位之间并没有签订书面劳动合同。
结合事实劳动关系构成要件以及实践中的具体做法，事实劳动关系可以分为3大类：一是因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系；二是因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系；三是因双重劳动关系而产生的事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条的规定，实际上属于事实劳动关系的第一种情况，即因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系，其他两种类型的事实劳动关系，并没有明确规定。我国目前关于事实劳动关系的法律规定比较零散，并且效力层次比较低，主要有以下几个方面的缺陷；第一，事实劳动关系的范围狭窄。目前的法律规定仅限于未订立劳动合同和劳动合同期满后未续订的情况，未包括因双重劳动关系和因履行无效劳动合同而产生的事实劳动关系。第二，在立法规定上有缺陷。法律仅认可一部分事实劳动关系的存在，而且回避了对事实劳动关系所产生的法律后果的认定。第三，缺乏强制执行力。这些问题需要国家在今后的劳动立法中予以完善。
三、劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系、承揽关系等临近概念之比较及今后的立法完善
目前把劳动关系或者事实劳动关系与雇佣关系区分开来存在一定难度。雇佣关系与劳动关系或者事实劳动关系有着很多相似之处。所谓雇佣关系是指“受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。”例如家庭雇佣保姆，雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工等。作为雇佣劳动关系而言，受雇人对雇佣人提供的是劳动而不是劳动成果，受雇人与雇佣人之间具有隶属性，受雇人接受雇佣人的指挥。雇佣关系的法律特征表现为：1.主体是不确定的。其主体可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系；2.劳务关系的内容和表现形式是多样化的。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其他形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》；3.劳务关系主体地位具有平等性，其性质属于民事法律关系，一方当事人向另一方当事人提供的是活劳动，是一种劳务行为；4.原则上劳务的提供者自主管理，自由支配劳动力，劳务的需求者一般仅享有劳动成果，不对劳务提供者进行管理与控制。但根据提供劳务内容的不同，在某些特定情况下劳务的需求者对劳务的提供者也有一定的管理职能。
劳动关系或者事实劳动关系与雇佣关系主要有以下几个方面的区别：第一，干预程度不同。劳动关系或者事实劳动关系国家干预的力度大，而雇佣关系国家干预的力度弱。对于劳动关系或者事实劳动关系，劳动法以及国家劳动和社会保障部门有专门的规定。根据劳动法第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并应具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件，以及违反劳动合同的责任等条款。此外当事人可以协商约定其他内容。因此，对于劳动关系而言，对于劳动合同必须具备的条款，劳动者和用人单位在劳动合同中应该做出规定。对于事实劳动关系而言，劳动者和用人单位对于劳动合同必须具备条款有约定，但只是并不具备书面形式而已。如果用人单位违反劳动合同规定，侵犯劳动者合法权益，劳动者可以通过仲栽、诉讼或者向劳动执法部门举报等方式维护自己的合法权益。而对于雇佣关系来说，由于受雇人并没有成为雇佣人（单位或者个人）的正式成员，受雇人与雇佣人之间也没有签订劳动合同的要求。如果受雇人与雇佣人之间在履行协议过程中产生矛盾，救济途径比较单一，一般按民事争议进行处理。第二，福利待遇不同。劳动合同条款专门对劳动者和用人单位的待遇等问题做出规定。劳动者已经成为用人单位的一员，并且根据规定已经享用了用人单位的各种福利待遇。而对于雇佣关系来说，受雇人不享受雇佣人的各种福利待遇。雇佣人不给受雇人提供包括养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇。第三，用工形式不同。劳动关系或者事实劳动关系是一种正规用工形式，而雇佣关系是一种非正规用工形式。劳动关系或者事实劳动关系国家有立法作出规定。第四，用工主体不同。对于劳动关系或者事实劳动关系的用工主体，即用人单位，仅限于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体，而雇佣关系没有这种限制。当然，上述关于劳动关系或者事实劳动关系与雇佣关系的区别仅是我国现阶段立法做出的规定。随着以后劳动立法的完善和发展，这种区别会逐步减小，直至最终消失。
承揽关系是指承揽人按定作人的要求完成某些工作任务，交付工作成果，定作人依据约定支付价款的法律关系。其特征在于：定作人除依合同完成工作任务，交付工作成果外，一般无须受制于承揽人。承揽人与定作人之间是平等主体而非“老板”与“雇员”关系。因此，承揽关系在法律适用上主要是适用《民法通则》和《合同法》。如：甲委托乙复印两份文件，双方约定以复印件清晰可见、与原件核对无异才付款。劳动关系、事实劳动关系与承揽关系的区别主要有以下几点：1.看当事人双方之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬；一方提供的劳务与所获得报酬之间是否具有对价性质。事实劳动关系是以劳动者直接提供劳务为目的；而承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；2.看一方是否受另一方的控制，指挥和监督，即双方是否形成了从属关系。事实劳动关系中，劳动者提供的是从属性的劳动；而承揽关系中，承揽人的劳务行为是独立性的劳动；3.看一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分；4.是否由一方指定工作场所，限定工作时间；5.劳动工具是否由接受劳务的一方提供；6.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；7.是长期持续地提供劳务，还是一次性提供劳动成果。如果当事人之间为一方向另一方提供劳务并受其控制，指挥和监督，由其指定工作场所，限定工作时间，提供劳动工具或设备，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产工具经营活动的组成部分的，应当认定是事实劳动关系，反之，则应认定是承揽关系。
从我国现行的法律规定来看，把劳动关系、事实劳动关系、雇佣关系与承揽关系区别开来，实行不同法律救济是必要的，也是可行的。我国劳动法制定实施之时正是我国从计划经济向市场经济转型时期，当时的用工形式还比较单一，现在则有国有、集体、私营、外资等多种经济形式；当时用工一般是全日制，现在则既有全日制用工，又有非全日制用工。如果把因雇佣关系造成伤害与因劳动关系、事实劳动关系造成伤害由不同法律进行调整，进行人为的分割，必会存在因对劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系上的认识误差，出现劳动者合法权益受到侵害而难以得到劳动法律救济的可能。劳动法律救济和民事法律救济毕竟存在很大差异。当然，劳动关系、事实劳动关系与雇佣劳动关系在立法上的差异会随着我国相关法律的完善而逐步消除。如果根据2003年国务院《工伤保险条例》第61条的规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。该条规定中的各种用工形式各种用工期限，实际把固定用工和临时用工，正规用工和非正规用工，长期工和短期工，有固定期限的用工和无固定期限的用工等都规定在内，该条规定也直接反映了近几年来随着社会主义市场经济体制的建立和完善，我国劳动力市场以及用工形式出现的变化。当然，对因雇佣关系的用工能否纳入工伤保险范畴，还需要今后的立法进一步明确。
对于事实劳动关系的保护，2003年国务院《工伤保险条例》出台，不仅对因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系的工伤保险做出了规定，而且也是对因双重劳动关系而产生的事实劳动关系的工伤保险做出了规定。《工伤保险条例》第63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工受到事故伤害或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属，就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属，就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。该条规定实际上就把我国因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系规定在工伤保险范畴中，并受到国家法律保护，这是立法的进步。在我国今后的劳动立法中需要把劳动关系、事实劳动关系统一规定起来，并且尽可能地扩大对不同用工形式的劳动者的合法权益进行保护。
