摘要：刑法学理论界和司法实践中均有争议的问题，其作为区分正当防卫和防卫过当的标志，一直备受关注。正确理解正当防卫中的必要限度，对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要。本文通正当防卫的限度是在过对正当防卫和防卫过当的概念，构成条件以及二者之间关系的讨论，切入必要限度的相关问题，阐述了正当防卫限度在理论和实践中的地位和作用。同时，对特殊防卫中的防卫限度问题进行探讨。
关键词：正当防卫；防卫过当；特殊防卫
[1]正当防卫是我国刑法中规定的违法性阻却事由之一。虽然正当防卫看上去符合某些犯罪构成要件，但是，由于其不具有社会危害性，反而成为保障公民人身权利，财产权利的重要制度。正当防卫的研究，对于区分罪与非罪有着重要意义。
笔者认为，防卫限度是正当防卫问题的关键，1997年刑法与1979年刑法相比较，对正当防卫限度问题的规定更加完善与明确，其中将“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”；将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，这些修改明显地扩大了正当防卫的范围，对于认定正当防卫的必要限度具有重要的意义。
众所周知，防卫人的防卫行为超过了必要的限度，并且造成一定危害结果，就由正当行为转变为犯罪行为，即由正当防卫转变为防卫过当。要划清正当防卫与防卫过当的界限，我们所依靠的正是对正当防卫限度问题中的“必要限度”的把握与理解。但是，修改后的刑法对防卫限度问题的规定仍然不够明确，未能完全解决正当防卫与防卫过当的界限问题。这就为此类问题在司法实践中的具体运用提出了更高的要求。我们在研究正当防卫限度问题时，一方面要把握正当防卫的条件，同时要注意对例如“明显”和“重大”等关键词的理解，这样才能更好的把握“必要限度”的涵义。
一、正当防卫
（一）防卫的概念及历史沿革
根据我国刑法第20条规定，“正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。”其中，我们应当注意“明显”，“必要限度”等词。
[2]正当防卫制度经历了久远的历史沿革，从习俗到法律，从观念到学说，经历了漫长而曲折的历史发展过程。其蜕变于私刑，萌生于复仇，历史完全可以追溯到原始社会。在此不再详述。我们知道，正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。当国家以防卫权来认可公民的防卫本能时，我们看到的是，法律正在发挥其指引作用。正当防卫制度步入法治社会的今天，是社会制度与法律协调发展，共同完善的体现。
（二）正当防卫的条件
从我国刑法对正当防卫的定义不难看出，正当防卫的构成，应当具备：一是必须存在不法侵害；二是必须针对不法侵害人；三是不法侵害正在进行；四是正当防卫不得超过必要限度造成不应有的危害。在四个条件同时具备时，正当防卫方可成立。我国刑法界普遍认为，仅从上述条件判断正当防卫的构成，是不够妥当的。正当防卫的构成应该做到主观条件和客观条件的统一。正当防卫的主观条件是指防卫意图，防卫人只有在具备一定防卫意图的条件下，其行为才得视为正当防卫。在大陆法律体系刑法理论中，对此问题存在否定说和肯定说的争论：否定说认为，正当防卫不少是在一瞬间的情况下所做出的反射行为。如果强调以具有防卫的意思为必要条件，那么正当防卫的范围明显是狭窄的；肯定说则认为，在紧急的状态下，不一定对于没有出于冷静的判断的行为和基于自己的本能所表现出来的反射的行为，都看作是没有防卫的意思。以上两种观点所争论的焦点是，正当防卫的构成条件中是否应当将防卫的主观条件，即防卫意图看作必要条件。笔者比较认同主观条件和客观条件相统一的说法。根据正当防卫的历史沿革，正当防卫虽然是由人类的防卫本能发展演变而来的制度，客观的体现了人的意识和意志。但是，如果我们忽略正当防卫的主观条件，只视其为简单的条件反射，那么，它所应当拥有的社会道德价值和法律价值也就被忽略了。在司法实践中，认定正当防卫的成立，必须主观条件与客观条件相统一。但是，针对不同的情况，对于防卫人的防卫意图的分析与判断也应该不同，因为防卫人面对可以采取正当防卫的不法侵害情形时，由于被侵害的对象不同，防卫人的主观心态也不同，例如：甲，乙，丙三人互相仇恨，甲对乙行凶，乙奋力反抗，将甲打死；或者，甲对丙行凶，正巧乙路过，觉得机不可失，将甲打死，救了乙。两种情况下，乙的想法明显不同，法官在判断正当防卫是否成立的时候，是不是应当对第二种情况下乙的防卫意图更进一步了解，才能作出准确的判断呢！针对上述情况，如果行为人明知其防卫行为可能明显超过必要限度给不法侵害人造成重大伤害，并希望或者放任该结果发生的。在这种情况下，行为人不仅有防卫意识和防卫目的，还有伤害不法侵害人的意图。在这种双重意图的支配下，如果行为人实施的防卫行为明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，就表明伤害的意图占据了主导地位，行为人的行为超出了防卫行为的范畴，构成故意犯罪。正当防卫的条件具体地说有以下五点：
1、须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫成立的起因条件。所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。
2、不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。即不法侵害已经开始，尚未结束，并且侵害应为真实的,不可是虚假或设想的。
3、防卫行为必须针对不法侵害者本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。因为，正当防卫的目的是制止正遭受的不法侵害，所以对侵害人以外的其他人实施防卫显然不当。
4、必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件，即防卫目的的正当性。
5、防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。而必要限度的涵义和标准，将在下文提到。
二、防卫过当
（一）防卫过当的概念
在正当防卫过程中，明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害的，就是防卫过当。我国刑法规定，防卫过当应当负刑事责任，这意味着我国刑法对防卫过当行为的否定的社会政治和法律评价。防卫过当的行为必然造成一定的危害结果。因此在某种意义上，可以认为防卫过当是结果犯。
（二）防卫过当的犯罪构成
根据刑法学犯罪构成的一般原理，防卫过当的犯罪构成要件是：
1、犯罪客体是不法侵害人的人身权利。对此问题，学者有争议，有人认为防卫过当的客体应是社会管理秩序，我们认为此观点值得商榷。因为在针对他人的不法侵害进行正当防卫而防卫过当的过程中，不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象，所以认为防卫过当行为侵犯的应是不法侵害人的人身权利。
2、犯罪客观方面是防卫人实施了不应有的危害行为并造成重大危害结果。也就是说防卫人的防卫行为明显超过了正当防卫的必要限度造成了重大损害，具有相当严重的社会危害性。
3、犯罪主体是一般主体，即防卫人。因为防卫过当是由正当防卫转变来的，所以，这里的犯罪主体具有防卫人和犯罪人的双重身份。
4、犯罪主观方面是间接故意或过失。我们认为，防卫过当的罪过形式，不可能是直接故意。直接故意具有犯罪动机和犯罪目的，而防卫过当具有合法防卫的动机和目的，二者不可能共处于一个行为的同一个人的头脑之中。同时，也决不能把防卫人为制止不法侵害而有目的地对侵害者故意实行防卫，同刑法上的故意犯罪相混淆，这是两个不同的概念，因为故意进行防卫的心理状态中，并不包含防卫人对自己行为的社会危害性和刑事违法性的认识，因而其希望自己的行为造成不法侵害人一定损害结果的心理态度，也就不具有主观恶性。虽然防卫过当的罪过形式可以是间接故意，也可以是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)，但决不是说任何防卫人的主观心理态度都是一样的。在现实社会生活中的防卫过当行为的防卫人的主观心理态度，在大多数情况下是疏忽大意的过失，在少数情况下是过于自信的过失，在个别情况下，是间接故意。
（三）防卫过当的刑事责任
1、定罪
在追究防卫过当的刑事责任时，首先要解决防卫过当的定罪问题，应当指出防卫过当本身并不是罪名，我国刑法分则对防卫过当没有任何规定。因此只能根据防卫过当的具体案情，在认定防卫过当罪过形式的基础上，按照我国刑法分则的有关条文正确地对防卫过当定罪。
2、量刑
我国刑法第20条第2款规定：“对于防卫过当，应当减轻或者免除处罚”
这么规定的主要原因是：其主观和客观的危害较小，并且存在正当防卫前提，如果将过将伤害分为两部分，那么，防卫过当只应当承担其明显超过必要限度的伤害责任。
三、正当防卫与防卫过当的关系
笔者赞同学界多数认为的“转化论”的观点，即防卫过当是正当防卫超过必要限度导致行为性质转化的结果。可以说，防卫过当行为是防卫行为的量变而引起的质变，防卫过当具有正当防卫的前提，虽然二者在客观上都造成了一定的损害结果，但是，两者的性质根本不同。正当防卫的损害结果是为足以有效的制止正在进行的不法侵害所必须的，因而是应有的损害，不具有社会危害性，而防卫过当的损害结果是明显超过必要限度的，是不应有的损害。从两者的关系可以看出来，正当防卫与防卫过当的分界点正是某个必要限度。
四、正当防卫限度
正当防卫理论中，最具争议性的，最为刑法界所关注，，莫过于必要限度问题。之所以如此，除了此问题在司法实践中相当的复杂性外，更重要的则是与1979年刑法对于正当防卫限度的规定不甚明确有着直接的关系。研究正当防卫之必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又相互区别的问题：一是何为正当防卫之必要限度，二是如何确定正当防卫之必要限度。前者要求对正当防卫概念的外延和内涵进行确定，而后者，是要求对正当防卫之必要限度的标准进行确定。
（一）正当防卫之必要限度的概念
正当防卫之必要限度的定义有两种较主流的观点：
1、强度论：防卫的强度就是正当防卫的必要限度。这种简单地把防卫的强度等同于正当防卫的必要限度，是不能成立的。防卫强度，应指针对不法侵害所采取的防卫措施的对于不法侵害者损害的轻重和严厉程度。而正当防卫的必要限度，是一个限度问题，即在法律规制范围内的一定的弹性和自由度。防卫的强度，只能是正当防卫之必要限度的一方面，强度可在、也可不在限度之内。很显然，持这种观点是以偏概全的。
2、限度条件论：某种防卫行为如果未超过必要限度，当然符合正当防卫的‘限度条件’，成立正当防卫；即使超过了必要限度，只要不是明显超过必要限度造成重大损害，仍然符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫。这种观点认为在必要限度之上，还有一个限度条件约束，防卫即使超过了必要限度，只要不是明显超过限度条件，仍成立正当防卫。其实，超过但又没有明显超过必要限度的防卫行为不以防卫过当论处，只是针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的特殊防卫行为。限度条件论把特殊情况作为普遍情况，扩大了正当防卫的适用条件，歪曲了刑法规定必要限度的本意。
笔者看来，正当防卫的必要限度的准确而完整的定义，应当体现以下三个方面的含义：
1、必要限度由刑法所规定。无论是1979年刑法第17条第2款所规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”，还是修订后的刑法第20条第2款规定的正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任....”都分别是以防卫过当追究刑事责任的禁止性规定，要求正当防卫应当保持必要限度。因此，必要限度的基本依据，来自于刑事法律的明确规定。
2、必要限度是保持正当防卫的合法性质的必要条件。根据刑法的规定，超过必要限度的防卫行为即属于防卫过当，而防卫过当由于明显造成了不应有重大损害，已经使防卫的合法性质发生了转化，成为具有一定社会危害性而应承担刑事责任，受到刑罚处罚的犯罪行为。因此，保持必要限度是成立正当防卫所不可或缺的。
3、必要限度是防卫损害之轻重应予以遵守的界限。所谓防卫损害，是指防卫对不法侵害人的人身、财产等所造成的实际损害结果；其“轻重”则为其“数量”大小的另一更为直接和明确的表述用语。对于防卫损害而言，要求其遵守一定的界限，不仅意味着一定范围之内的防卫损害所具有的合法性质，而且同时意味着逾越一定范围，防卫损害便不可避免地具有了违法性。
（二）正当防卫之必要限度的标准
如果想比较清楚地界定正当防卫之必要限度的标准，那么我们要从正当防卫必要限度的基本原则入手分析，正当防卫必要限度的基本原则是指考察必要限度的出发点。在考察必要限度的时候，应当坚持以下几点:
1、应支持公民同不法侵害行为作斗争，不能约束或者限制公民同不法侵害行为作斗争的手脚。
2、从主、客观相统一出发，既应以防卫行为在客观上是否为制止不法侵害所必需为标准，又不能完全不考虑防卫人在紧迫情况下的主观心理状况。因为不法侵害往往是突然袭击，防卫人在一瞬间很难准确地判断侵害行为的性质和危害程度等，更难恰如其分地选择适当的手段和强度，所以对正当防卫的限度不宜过于苛求。
3、从实际出发，对案件的时间、地点、环境和双方的体力与智力状况、以及手段、强度、后果等因素，进行全面的、实事求是的具体分析。
对于正当防卫是否超过必要限度，应该在上述基本原则的指导下，主要从以下几个方面进行考察：
1、从正当防卫保护的权益的性质考察正当防卫的必要限度。正当防卫保护的权益的性质，决定着不法侵害的性质，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急。为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此，没有超过必要限度。例如，杀死正在爆炸或者焚烧国家重要设施如油库、军火库、持枪抢劫银行的犯罪分子等。如果为了保护轻微的权益，即使非此不能保护，造成了不法侵害人重大伤亡，由于其所保护的权益性质决定了不是为制止不法侵害所必需，因此，应认为是超过了必要限度。例如，对抢劫自己一支香烟的不法侵害人当场打伤或打死的情况，明显超出了必要限度。
2、从不法侵害的强度考察正当防卫的必要限度。不法侵害的强度是对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的综合指数。在防卫强度等于不法侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过必要限度问题。在防卫强度大于侵害强度的情况下，要根据具体案件认定，如果大于侵害强度的防卫强度是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。例如，身单力薄的王某，在遭到身高力大的李某徒手侵害时，王某弱不敌强，顺手抓起木棒向李某腿部猛击一棒，李某当即被打倒在地，王某逃跑，王某的行为就并未超过必要限度。如果超过侵害强度的防卫强度不是制止不法侵害所必需，就超过了必要限度。
3、从不法侵害的缓急考察正当防卫的必要限度。[3]所谓不法侵害的缓急是指不法侵害的紧迫性，它形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利侵害的危险程度。不法侵害的缓急不同，不能不影响到正当防卫的必要限度。例如，某裁剪女工张某，在下晚班回家途中，突然在其身后有一名男子将其打倒在地并骑在其身上，原来是其以前的同事蒋某报复张某，张某在挣扎反抗中，摸出提包内的剪刀向蒋某乱戳，蒋某负痛松手，张某即起身逃跑，结果蒋某被戳致死。本案中，张某在深夜孤立无援的危急情况下，慌忙用剪刀抵制蒋某的紧迫侵害，致使蒋某被戳致死，张某的行为就没有超过必要限度，属于正当防卫。
从以上内容可以看出，必要限度并不是唯一的，明确的，其标准只是根据必要限度判断的基本原则，并结合不同的实际情形，衡量防卫强度是否足以与正在进行的不法侵害的强度，侵害的缓急等因素相对抗。司法实践中，审判人员在审理一个此类具体案件时，应当尽力通过案件的客观因素，并结合防卫人在防卫时的主观意图，定夺相应的必要限度。当然，这就要求审判人员不断提高自身素质，加强分析和判断的能力。
五、特殊防卫
所谓特殊防卫权，是指防卫人对特定的法定犯罪采取防卫行为的权利。其法律后果是，其防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
有人认为，虽然刑法规定了对于特定的暴力性犯罪的不法侵害人实行防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任，但不能说特殊防卫权无“必要限度”且在任何情形下都不负刑事责任，如果这样，势必会造成防卫人滥用特殊防卫权或以特殊防卫权为借口。此担心是大可不必的。我国刑法赋予人民群众对严重暴力犯罪的特殊防卫权，主要是针对社会治安状况及暴力性犯罪特点考虑的。当前，各类暴力性犯罪猖獗，不仅严重破坏了社会治安秩序，也严重威胁着公民的人身安全。同时，暴力性犯罪所造成的损失往往是不可挽回的，当防卫人面临正在进行的暴力性侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握防卫行为的强度，如果规定得过严，就会束缚防卫人的手脚，使之处于被动挨打的地位，有悖于确立防卫制度的立法宗旨。
我们认为，刑法第20条第3款的立法规定与本条第2款的规定实际上是一致的。根据第20条第2款的规定，如果防卫人在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，其为制止这一严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为尽管造成了犯罪人的死亡或者严重伤害，但这一死亡或者严重伤害的结果与严重犯罪侵害的强度及其有可能造成的严重后果相比较而言，并没有明确超过必要的限度，不属于不应有的重大损害。所以，即使没有刑法第20条第3款的规定，对防卫人同样不会以防卫过当为由追究其刑事责任，防卫人的行为同样属于正当防卫。所以，特殊防卫权是特殊形式的正当防卫，是没有防卫过当的。刑法之所以明文规定，正如上文所说是因为出于社会治安状况及暴力性犯罪的特点的考虑，能更好地维护社会治安秩序和保护公民的人身安全。同时，也使得人民法院在审理案件过程中，对特定的严重危及人身安全的
暴力犯罪的防卫案件，有了一定的操作性。我们认为，特殊防卫权是没有防卫过当的，并不是说《刑法》第20条第3款的特定的犯罪在任何情况下都不构成防卫过当。从上面的分析可知，特殊防卫权是特殊形式的正当防卫。这就决定了实施特殊防卫必须具备以下条件，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些犯罪还必须严重危及到了人身安全。如果不符合上述任何一个条件，如只有特定的暴力犯罪，而无严重危及人身安全，或是相反，都不是特殊形式的正当防卫即特殊防卫权，而是一般的正当防卫，当然存在防卫过当。综上所述，我们认为，特殊防卫权是特殊形式的正当防卫，不存在防卫过当。
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