【摘要】关于是否应当在中国刑事诉讼制度中设置沉默权及其可行性的问题，在学界先后经历过两次探讨但并未形成普遍的共识。在作者看来，导致分歧的原因，不仅仅是价值选择的不同，更主要是分析的视野较为狭窄和缺乏理论深度所造成的认识偏颇，所以，对沉默权问题有作进一步探讨的必要。文章运用诉讼法学和社会学的知识，对此问题进行了全新的理论分析，指出沉默权与辩诉交易、自由心证等诉讼制度和社会治理状况有重大关联。
【关键词】沉默权；诉讼制度；社会治理
一、引 言
近些年来，尤其是自从我国于1998年签署了《公民权利与政治权利国际公约》以来，关于在我国刑事诉讼中是否应当引进沉默权制度的问题，成为刑事诉讼法学界和社会各界广泛关注的一个热点，已有不少专家学者及司法实际部门的同志发表论著或谈话，见仁见智，表示了各种不同的见解，大致可以归纳为三种观点：
(一)引进说认为将沉默权引进我国的条件已经具备，建议尽快通过立法程序，确立沉默权制度。
(二)否定说认为沉默权制度具有两重性，它为犯罪嫌疑人、被告人提供了对抗警察侦讯的避风港。在当前刑事犯罪猛增、治安形势严峻的情况下，不宜规定沉默权。对其采取排斥的态度。
(三)限制说认为从原则上来说，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但对某些对社会公共安全造成巨大危害的严重犯罪，如贪污贿赂等官员犯罪、黑社会有组织犯罪、雇佣杀人犯罪、严重暴力犯罪以及毒品犯罪等，不适用沉默权。对沉默权制度究竟应采取什么态度?已成为一个无法回避的问题。为了帮助立法机关正确决策，有必要对这项制度的来龙去脉和利弊得失进行一番认真的考察。
二、何谓“沉默权”
所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。对于沉默权，不同的国家可能有不同的理解，同一国家在不同的时期对沉默权也可能作出不同的解释。大体来说，有广义和狭义的两种理解。广义上讲，沉默权是公民言论自由的具体表现，即任何人有权决定他愿意说什么或不说什么，除非法律另有规定。因此，面对其他人或机构的提问，均有权拒绝回答，更有权拒绝回答可能使他自陷于罪的问题。狭义的沉默权则是专指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人对于来自警察和法庭的讯问，有拒绝回答和保持沉默的权利。根据这种狭义的理解，沉默权是犯罪嫌疑人、被告人特有的一项诉讼权利。一般来说，不论从广义上还是从狭义上来理解沉默权，各国法律关注的焦点主要是犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。本文所研究的重点，也主要是上述狭义的沉默权。在各国的司法实践中，沉默权又有“默示沉默权”与“明示沉默权”之分。所谓“默示沉默权”，是指法律并未使用“你有权保持沉默”之类的字样，但默认犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默和拒绝回答提问的权利，通常的立法用语是“对任何人都不得强迫自证其罪”。而“明示沉默权”，则是指法律明确规定：任何执法人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问之前，必须明确告知他有保持沉默而不必回答提问的权利。正像美国于1966年通过一起判例所确立的“米兰达规则”那样，如果警察或法官在进行讯问前没有履行告知的义务，就会被认为是非法取证，即使取得了当事人认罪的供述，也不能据此认定其有罪。还应当说明：关于沉默权的适用，最初是来源于“对强迫性自我归罪的证言特免权”，而在英美法系中，证人也包括了被告人。由于在早期的英国司法体制中，侦查职能和审判职能还没有分离开来，对刑事案件查明案件事实的任务，基本上都是由法官和陪审团在法庭上完成的，因此被追诉者的沉默权，自然也就是针对法庭的审判而言的。其时的沉默权，也就主要是指被告人在接受审判时享有沉默权，可以概括为“审判沉默权”；后来，随着现代警察制度的建立，逐渐实现了侦查与审判的分离，由于在法庭审判之前，先要由警察来讯问犯罪嫌疑人并提取其口供，于是产生了犯罪嫌疑人在进入审判阶段之前在接受警察讯问时是否有权保持沉默的问题。据有的学者考察，在很长的历史时期内，英美法律都把沉默权局限于审判阶段，有关的判例也只认可被告人在法庭上享有沉默权，而没有把沉默权的适用范围扩大到法庭审判前警察对犯罪嫌疑人的审讯。直到进入20世纪中期以后，英美法律才将沉默权制度的适用范围扩大到了警察对犯罪嫌疑人的审讯之中。“米兰达规则”的确立，标志着正式将原来的“审判沉默权”扩展成了“审讯沉默权”，由此而造成了对警察讯问犯罪嫌疑人时的很大限制。当前我国刑事诉讼法学界争议的焦点，主要不在于“默示沉默权”和“审判沉默权”，而是集中在中国是否应采用明示的审讯沉默权制度。因此，本文着重围绕这个争论的焦点，来阐述有关沉默权的种种问题。
三、沉默权的起源与演变
沉默权发端于17世纪的英国，当时的星座法院在审理约翰•李尔本(又译“利尔伯”)案件时，以被告人拒绝宣誓为由，判定其犯有蔑视法庭罪。但两年后议会掌权，议会经审理认为星座法院的判决不合法，并决定禁止在刑事案件中让被告人宣誓。其理由是：任何人都不得被强迫宣誓回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。随后，被告人在接受审判时有权保持沉默遂成为刑事诉讼中的一项制度。但据我国青年学者孙长永博士引述著名法史学家郎贝恩教授的考证，认为沉默权或“反对强迫自我归罪的特权”都不可能产生于17世纪。在整个17世纪，英国采取的是“让被告人说话”的模式，直到18世纪后期辩护律师大量介入导致刑事审判对抗化之后，才正式确立了沉默权制度。1912年首次制定(后经多次修改)的《法官规则》，明确要求警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须先告知其享有沉默权。其告知语为两句话：“你有权保持沉默，你可以不说任何话。”如果警察不履行告知义务而径行向被拘禁的嫌疑人讯问，所取得的供词便有可能被法庭以取证的手段不合法而排除于证据之外。尽管英国的《法官规则》并非议会制颁的法律，但由于它是由王座法庭的法官们集体制作的，作为指导法庭审判程序的指南，其限制警察在审判前对犯罪嫌疑人进行积极审讯的规定，对于警察的执法行为具有实际上的约束力。由于《法官规则》的上述规定，使“明示沉默权”在英国正式确立。美国的沉默权制度源于宪法第五修正案所确立的反对自我归罪原则。该条规定：“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”由于美国把被告人也视为证人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。不过，从美国宪法第五修正案的规定来看，其条文中并未出现“沉默权”一词，因而，充其量也只能将其解释为它只是确立了一种“默示沉默权”。1966年，美国联邦最高法院通过对一起案件的再审，确立了著名的“米兰达规则”。它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后，在对其进行讯问前必须先告知四句话：“你有权保持沉默。你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。你有权雇请律师为你辩护。如果你无钱雇请律师，我们将免费为你提供律师。”不管在任何情况下，警察在讯问前未履行上述告知义务而直接讯问嫌疑人，由此取得的供述将被法庭以程序违法而排除于证据之外。从此，美国联邦最高法院通过这一判例，将原来的“默示沉默权”正式升格为“明示沉默权”。属于“大陆法系”的欧洲各国和日本等，实行“职权主义”诉讼模式，原本不承认被告人有沉默权。在进入19世纪以后，由于两大法系的交融，大陆法系各国也效仿英美法系，加强了诉讼中的对抗性，逐渐引进了沉默权制度。但各国的法律对沉默权的表述和实际运作方式略有不同，其适用范围也不尽一致。关于这方面的情况，孙长永博士在《侦查程序与人权》一书中有详尽的介绍，本文不再赘述。
四、确立沉默权的理由
沉默权是英美法系对抗式诉讼的产物，它是个人本位主义的西方历史文化价值观在刑事诉讼中的体现。
按照西方个人本位主义的历史文化价值观，赋予犯罪嫌疑人、被告人在接受追诉机关的讯问时享有拒不回答提问和保持沉默的权利，是为了构造原、被告平等的诉讼结构，体现了“保护弱者”的原则。在这种诉讼结构下，作为侦控机关的警方和检察机关(控方)，与犯罪嫌疑人、被告人(辩方)是平等对立的双方，各方都有自己的利益需要维护，就如同市场上做生意的买、卖双方，一方要卖个好价钱，另一方则想讨个最低价。警察和检察官以国家的名义追究犯罪，力求能够收集到充分的证据，将犯罪嫌疑人、被告人绳之以法；而被追诉者则要尽量开脱罪责，逃避惩罚。这两者都被认为是正常的。在这种对抗式诉讼模式下，沉默权便以国家权力的对立物出现，成为犯罪嫌疑人、被告人对抗国家追诉行为的挡箭牌。沉默权的理论依据，是“反对自我归罪”的原则，它植根于这样一种观念：个人尊严是一项与人性共存的自然权利，是个人作为人而生存所不可缺少的基本权利。按照这种理念，刑事诉讼是被追诉的个人同作为控诉方的国家之间的抗争，由于国家机关拥有强大的权力，当事人显然处于弱势，因而根据西方所谓的“民主宪政”精神，必须约束政府的权力，保障个人的权利。从这个意义上说，沉默权是维持政府与个人之间利益平衡的客观需要。
五、沉默权制度的积极意义
在刑事诉讼中实行沉默权制度的积极意义，在于它彻底贯彻了“无罪推定”原则，鲜明地突出了控诉方的举证责任，要求警察和检察官必须收集口供以外的其他证据来证实犯罪，而被追诉者本人则无须承担证明自己无罪的责任，当然他更不必承担协助警方和检察官证明自己有罪的责任。按照日本教授松尾浩也的解释，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中主要有两项权利：一项是辩护权(包括自行辩护和聘请律师帮助进行辩护)，这可看作是“积极的防卫权”；另一项就是在接受官方讯问时享有沉默权，这属于“消极的防卫权”。①西方的一些学者认为，这两项权利可以同时行使，即犯罪嫌疑人、被告人可以自己不讲话，行使沉默权；他又可聘请律师为自己做无罪或罪轻的辩护，也就是同时以积极的态度和消极的态度行使防卫权。在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，势必对警察的侦查破案和检察官的指控犯罪造成巨大的障碍(以下我们还会详细讨论这个问题)，但从另一个角度来看，也可以说是对警察讯问提出了挑战，从而为侦查权的进一步完善提供了前所未有的机遇，它迫使警方去增加经费投入，改善装备、设施，提高自身素质和增强取证能力。英美和欧洲大陆各国的诉讼实践证明，警方为应对沉默权的实施，确实做了巨大的努力，并收到了明显的成效。这是实行沉默权制度的最大好处。另一方面，由于实行沉默权制度使口供在定罪中的作用显得微不足道，从而大大减弱了警方对口供的依赖心理，促使其改变原先寄希望于获取犯罪嫌疑人、被告人的口供促进破案的侦查模式，并进一步导致警方为禁止刑讯逼供而采取了一系列重大的改革措施，极大地促进了警察队伍的自身建设，它使刑事诉讼的文明程度大大提高，这是沉默权带来的又一大好处。
六、对沉默权的反对意见
如前所述，西方各国实行沉默权制度，自有其充分的理由，并且产生了积极的作用。但是，沉默权是一把“两刃剑”，它本身有其难以消除的弊端。因此，从开始实行沉默权制度以来，就有许多专家、学者和政府官员对它提出了强烈的反对意见，而且这种抱怨之声从来没有停止过。英国著名法学家边沁就旗帜鲜明地坚决反对沉默权，并留下了一句广为流传的名言，说沉默权是“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”，他还以讥讽的口吻说道：“如果每个级别的罪犯聚集在一起，并且按照他们的愿望设计出一种制度，为了保护他们的安全，除了这项规则作为首选，还会是什么?无罪者绝对不会利用这项规则，无罪者会主张说出来的权利，就像有罪者援引沉默权一样。”美国法学家庞德接受了边沁的思想，并在20世纪初期对沉默权提出新的批判。他不否认沉默权在历史上产生的必然性，但认为沉默权已经失去继续存在的理由。因为沉默权不能帮助无罪的人，倒是职业罪犯通过律师滥用这一权利。他还认为警察的讯问常常对贫困者、未受过教育的人滥用，富裕者、受过教育的善辩者则会拒绝警察的讯问，并在审判时主张沉默权，这就造成严重的社会不平等。迄止今日，在英美和欧洲大陆各国，反对沉默权的呼声仍然不绝于耳。有人甚至提出：通过肉体的或精神的强制进行讯问，当然需要禁止，但明确要求嫌疑人或被告人有陈述的义务，也未必就违反了正义的原则。反对沉默权的最主要的理由，概括来讲有三点：
(一)沉默权无助于保护无辜。真正无罪的人需要的是允许他陈述和辩解，而并不需要沉默权。
(二)沉默权的理论基础是“保护弱者”，但在罪犯实施犯罪时，真正的弱者是被害人。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，着眼点放在了保护被追诉者，它以牺牲被害人的权益为代价，这对被害人来说是不公平的。
(三)沉默权的实际意义，是中止了警察的讯问权，这对警察侦破罪案设置了巨大障碍。事实表明：在司法实践中援引沉默权的，大都是累犯、惯犯和重罪案犯，它使许多恶贯满盈的黑帮分子和重犯逃避了法律的制裁。尤其在暴力犯罪、黑社会犯罪和毒品犯罪迅猛增长的情况下，实行沉默权弊大于利。正是由于许多专家、学者的不断呼吁，促使西方国家重新审视沉默权制度，经过大量的调查研究和长期的争论，最终导致英国和美国都对沉默权制度进行了调整。
七、现代社会的治理化对沉默权制度的影响
现代社会的治理化对沉默权制度的影响主要有两个方面。首先，它使侦查机关容易获得较多的客观实物证据，从而减少了刑事司法对口供的依赖。在治理化的现代社会，无论是社会行动者的大部分日常生活场所（如工厂、办公室、学校、医院），还是更具整体性的情景（如监狱和收容所），人们生活的绝大部分时期均能受到或多或少的持续性监控。其目的，就是要消解西美尔所言的“秘密社会”。各种作息时间表、证件、档案、登记表、录像等是对人实施监视、训练、操纵、评判的基本手段，可以说，人的一生从出生到死亡都陷入了规范化的书面资料和电子信息的重重包围之中，尤其是儿童、病人、疯人、囚徒更容易成为被个别描述、仔细核查的对象。在权利话语的鼓动下，个人对社会治理常常也是积极配合，比如，学生为了“成才”自愿接受学校对其能力和德行的考评，消费者为了获得信用消费主动把个人资料提供给供货商，公民为获得福利国家的援助救济也要向国家公开个人资料。这样一来，许多法律意义上的“私人”信息实际上都变成了“公共”记录。美国在诉讼中选任陪审员时要通过个人档案对候选人员进行严格审查，这在某种程度就说明了现代社会治理个人的深度和广度。正是这种把生活变成文字和痕迹的做法，使得一个人一旦涉嫌犯罪就必然会有许多他本人难以“篡改”的实物证据呈现在国家追诉机关的面前（在这里，我们可以在一定程度上理解，为什么许多西方国家要将赌博、卖淫等所谓的“无受害人”行为相对合法化）。社会对个人的治理资料（典型的如马克斯•韦伯所指出的复式记帐薄），无疑为国家的犯罪侦查提供了大量的线索和证据，无形中增强了国家的刑事司法能力。因此，在大量物证的包围下，犯罪嫌疑人、被告人是否沉默往往就没有太大的意义，应当说这也是其放弃沉默权的重要原因之一。从这方面来看，我们在一定程度上也可以解释英国为什么要进行限制沉默权的改革，因为，其改革起因于对有组织犯罪、武装抢劫等职业性犯罪、商业欺诈等智能性严重经济犯罪的调查难度较大[35]，外部证据的缺乏就是由于对这些犯罪无法进行日常治理。
八、英美国家对沉默权制度的调整
进入20世纪70年代以来，随着现代科技的突飞猛进和国际一体化趋势的加速，带有现代化特征的暴力犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪以及高层官员贪污受贿等犯罪呈现日益增长的势头，真所谓“道高一尺，魔高一丈”，各种严重犯罪几乎都随着现代化进程的加快而变本加厉，这种情况不能不引起各国公众和执法部门的广泛关注。正是在这个背景下，最早确立沉默权制度的英国，对新型犯罪的反应似乎也最灵敏。越来越多的人们认识到沉默权制度有碍于对案件的侦查和对罪犯的惩罚，社会治安因此而受到巨大的威胁。因此，从政府部门到各种机构，都卷入了如何对待沉默权的讨论。讨论进行得非常热烈，成为英国司法改革的一个热点问题。在讨论中当然会有不同的意见，逐渐出现了“废除说”、“维持说”和“限制说”三种不同的观点。内政部工作小组(1989年)和刑事改革委员会(1972年)经过认真调研，主张取消沉默权，主要理由是认为沉默权的实际作用是保护犯罪、阻挠警察的侦查工作并且特别能被职业罪犯所利用。而由皇家刑事程序委员会提出的报告，则认为沉默权是对抗制诉讼的组成部分，坚持应当保留沉默权。经过激烈的争论，英国仍然保留了沉默权，但是对它作了重大的调控，这种变革在1994年制颁的《刑事审判和公共秩序法》中得到了体现。该法规定在四种情况下，如果犯罪嫌疑人对警察的提问不予回答，那么在以后的法庭审判中，很可能被法官或陪审团据此作出对其不利的推论。这四种情况是：
1．当被讯问或指控时没有提及事实。
2．未能或拒绝对物质或痕迹作出解释。
3．不能或拒绝解释出现在特定的场所。
4．不能在审判时作证。
1994年《警察与刑事证据法》第62条(10)还规定了第5种情况，即：未能提供试样(例如血液、唾液)在上述五种情况下，基于犯罪嫌疑人、被告人在警察对其讯问时保持沉默，法官或陪审团即可据此得出适当的推论。按照原先的沉默权制度，警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知两句话：“你可以保持沉默，你可以不说任何话。”现在，根据1994年修改后的新法，警察在告知上述两句话后，还要再说几句话：“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响。”这一段“但书”，等于是对受讯问人提出了严正的警告，实际上是对被追诉的犯罪嫌疑人施加了相当大的压力，其意义在于要求被讯问人对警察的提问作出正面的回答。这样一来，就同原先的沉默权制度大不相同了。据麦康维尔教授介绍：“实际调查表明，自从该法生效以来，嫌疑人使用沉默权的情况大为减少。”英国之所以对沉默权制度进行重大的调整，反映出当今刑事诉讼制度改革的一种新动向。说到底，各国的刑事诉讼制度，都是力求在惩罚犯罪与保护人权两个方面尽可能做到平衡。面对严重犯罪日益猖獗的态势，即使在英国这样一个历来强调保护被告人权益的国家，也要考虑必须给侦查机关必要的权力和手段，使之能够有效地追究犯罪。英国对沉默权制度进行反思并作出重大的变革，正是适应了这一客观形势的需要。美国面临的犯罪猖獗问题与英国类似，美国对沉默权的变革虽然不像英国那样具有戏剧性，但自从20世纪70年代以来，美国司法界对待沉默权的态度也出现了一些微妙的变化。具体表现在：一是法官在排除警方违反“米兰达规则”获得的证据时，态度趋于宽松。例如：在1971年哈里斯诉纽约州一案中，联邦最高法院裁定，如果警方在没有告知沉默权的情况下获得的口供在其他方面看来是真实可靠的，那么它虽然不能直接用作证明被告人有罪的证据，但是可以用作对被告人在法庭上作出的与先前供述相矛盾的陈述进行质疑的证据。二是警方对犯罪嫌疑人进行抽血或提取指纹等活动不必遵循“米兰达规则”，只要有正当理由并办理一定的手续就可以强制进行。三是联邦最高法院或某些地方法院通过若干个案的判决确立了适用“米兰达规则”的一些例外情况，如“公共安全例外”和“抢救被害人例外”。这就是说，如果警察认为不对被捕者立即进行讯问将会危及公共安全，或者危及被害人的生命时，就可以不向他告知“米兰达规则”而直接对其进行讯问，由此取得的案犯口供，就不算是违法取证。由此可见，即使在美国这样一个确立了“米兰达规则”而将沉默权推向了极端的国家，人们也开始认识到：过分强调沉默权而完全排斥了警察的讯问权，必然会放纵犯罪而对公共安全造成危害，或者使遭受不法侵害的被害人失去获救的机会。通过若干的判例，终于对“米兰达规则”作出了必要的限制。英美国家在沉默权问题上走了一段“之”字型的曲折道路，它给我们提供了许多有益的启示。我们在研究到底是否应当引进沉默权制度时，应当认真地回顾这一段反复变化的历史。
九、沉默权与不得被强迫自证其罪
沉默权的理论基础是“反对自我归罪”的原则。这一原则的经典表述，是美国宪法第五修正案和联合国(公民权利与政治权利国际公约》第14条(3)项。美国宪法第五修正案的规定是：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人。”《公民权利与政治权利国际公约》第14条(3)项的表述是：在就对于其作出的任何刑事指控作出决定时，每个人都平等地享有“不得被强迫作不利于他的证言或者强迫承认犯罪”的最低限度保障。上述两个条文的核心内容，是“不得被强迫自证其罪”，其中并未直接使用“沉默权”一词。因此，对这两个文件的规定究竟应该如何理解，怎样解释，就引发了一系列悬念。学者们提出了各种不同的见解，这里涉及到三个关键性的问题：
(一)“不得被强迫自证其罪”与“沉默权”是不是等同的概念关于二者的关系，学者们有不同的解释，大致有两种观点：其一，“等同说”。认为“不得被强迫自证其罪”就是“沉默权”，二者毫无二致，只是文字表述不同而已。其二，“不同说”。认为“沉默权”与“不得被迫自证其罪”，无论就其文字的表述和实际的含义，都是不同的，二者原本是两个不同的概念，不能将它们混为一谈。中国政法大学的刘根菊教授，在对两种观点经过详细的比较之后，认为“二者虽是相互联系的，更是相互独立的，而且它们之间也是相互区别的”。作者具体列举了七点区别，由此证明二者并非是完全等同的概念。当然，“不得强迫自证其罪”与“沉默权”自有其相通之处，其中隐含了允许被迫诉者保持沉默，而要求起诉方承担全部的举证责任。就其实质而言，我们似可把它界定为一种“默示的沉默权”，但它同“米兰达规则”所确立的明示沉默权制度，毕竟不能同日而语。
(二)如何理解“不得被强迫自证其罪”
关于对“不得被强迫自证其罪”，学者们的理解也存在明显的差异。据某些学者的解释，任何人都具有自我保护的本能，被追诉者希望逃避惩罚，是一种正常的表现。要求他协助警方去证实自己的罪行，是一种不人道的残酷行为。因此，他们片面地强调“自我归罪”的不合理性。其实，这是一种误解。
就“不得被强迫自证其罪”的立法本意而言，真正的关键词是“强迫”二字。如果犯罪嫌疑人在未受到强迫的情况下自己去向司法机关自首或在拘禁后能坦白其罪行，当然应当予以鼓励，这种行为表明了人性在某种程度上的复苏，而决非是什么“不人道”的自虐。至于如何理解“被强迫”的含义，学者们更提出了五花八门的解释。有些学者将“强迫”的含义任意扩大，甚至认为犯罪嫌疑人在被羁押的环境下进行供述，也属于强迫。这种无限扩大“强迫”含义的随意性解释，显然是不恰当的。众所周知，刑事诉讼的主要任务就是依法追究犯罪者的刑事责任。按照马克思主义的观点，军队、警察、法庭、监狱都是具有强制力量的国家机器，对于危害社会的各种刑事犯罪来说，它们都是镇压的力量，绝不是什么慈善机构。警察对犯罪嫌疑人的讯问，不可能像谈恋爱那样充满柔情蜜意，款语温存。因此，对于此处所用“强迫”一词的理解不宜过宽。美国学者华尔兹在其所著《刑事证据大全》一书中也认为：“要求嫌疑犯讲真话，不能被视为逼迫。”笔者认为，我国刑事诉讼法对“强迫”的含义作了较为准确、科学的概括，即：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”司法人员只要依据法定的程序对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，就不能被说成是“强迫”。我们不可能设想：罪犯会在没有任何压力的情况下，完全“自愿”地供述其罪行，否则刑事诉讼法规定的各种强制措施便毫无必要了。因而，西方诉讼理论中的所谓“自愿性原则”极具虚伪性，它与司法实践中的实际做法大相径庭。硬要把这种虚伪的理论移植于中国，更会是南桔北枳，培植出非驴非马的怪胎。
(三)如何评价“不得被强迫自证其罪”
按照西方个人本位主义的历史文化价值观，要求一个人自证其罪，似乎是违反人性的不人道的做法。按照这种观念，一个人犯了罪错，他可以理直气壮地拒绝承担责任，这反倒被认为是合乎人性的正常之事。这真是一种奇怪的逻辑!然而在现实生活中，这样的事例俯拾即是。近日，我们便又看到两起颇为典型的事例：
其一，在日本政府的怂恿下，日本近来又对中学历史教科书进行了修订。修改后的教科书竭力否定侵华战争期间所犯的滔天罪行，对于侵略中国造成3500万民众死亡的血腥罪行，竟一概加以否认，甚至公然否认南京大屠杀和“从军慰安妇”等铁的事实。他们为什么要这么做?据说其理论依据是“日本人不能对自己进行自虐”!其二，在2001年4月1日，美军侦察机在中国南海撞毁一架中国战机后未经允许降落到海南岛陵水机场，事后却蛮不讲理地摆出强硬姿态，不仅不向中国道歉，反而要求中国政府必须立即释放24名机上人员并送还其侦察机(后因理屈词穷，才十分勉强地使用了“表示歉意”的委婉词语)。他们为什么会如此霸道?英国《卫报》的一篇文章揭示了其中的奥秘。该文指出：“在这个世界上最喜欢诉讼的社会中，拒绝承担责任有着根深蒂固的文化背景。美国的汽车保险条款把这一点说得很明白，还用了大号字：‘如遇交通事故，立即通知警察，不要承认错误’……美方可能早就规定机组人员在类似情况下保持沉默。”这两起典型的事例，都以最直观的形式反映了西方以自身利益为中心的历史文化价值观。正是在这种个人本位主义的价值观之上，确立了“反对强迫自证其罪”的原则，进一步又推出“米兰达规则”那样的明示沉默权，这就毫不奇怪了。这种所谓“反对自我归罪”的原则，对于中国的普通公众来说是很难接受的。按照中国的传统观念，法律的功能或作用，尽在于“除暴安良”、“惩恶扬善”，通过一场刑事诉讼，理应为被害人讨回公道；反过来，则要求犯有罪过的人应当“知错必改”、“认罪服法”。这就是中华文明经过数千年历史积淀所形成的历史文化价值观。由此可见，由于东西方历史文化传统的差异，所形成的价值观念是大不相同的。在这种历史文化背景下，硬要使中国的老百姓接受西方的那一套以个人本位为中心的价值观念和所谓“反对自我归罪”原则，恐怕是非常困难的。
结语：问题的意义与局限
从以上分析来看，在沉默权的制度基础和社会治理基础两个方面，当前中国与西方法治国家都有较大的差异，如果当前在中国建立沉默权制度，其“副作用”无疑会特别突显。这里紧接着的问题就是：是否可以通过制度改革为沉默权创造应有的条件？有学者提出应当在中国建立有限的辩诉交易程序，也有学者对自由心证原则表现出了心仪，尽管这些论述都有一定的道理，但应当指出的是，无论是辩诉交易程序还是自由心证原则都必须以刑事程序和司法制度的法治化的基本完善为前提。因为，辩诉交易程序和自由心证原则的基本特点是权力行使者具有一定的自由裁量权，在这种情况下，如果没有法治程序对权力进行有效的制约，那么权力行使者很可能并不会基于国家理性来行使自由裁量权，而是用权力来谋取私利。在当前，为犯罪提供“保护伞”等司法腐败现象比较普遍，“人情案”、“关系案”司空见惯，屡禁不止，在这种情势下，建立辩诉交易和自由心证制度无疑是无法让人放心的：它们可能不仅起不到应有的积极作用，反而为司法腐败和枉法裁判提供了一个合法的法律空间。尤其需要特别强调的是，与西方法治国家（即使是职权化倾向的大陆法系国家）相比，中国在刑事诉讼法典之外对刑事司法中的权力的制度化制约刚性要弱得多。应当说，加强对权力的规制是中国刑事程序改革的首要任务和长期过程，所以，辩诉交易和自由心证制度在短期内都不具有可行性。越来越多的人从认识论上对客观真实这种证明标准提出了批评，认为应当以法律真实或排除合理怀疑等取而代之。这些批评没有认识到的是，证明标准不仅仅是一个认识论问题，更是一个法律技术问题，中国之所以以客观真实为证明标准，其原因不仅有意识形态作祟的因素，更是因为在法官职业“规训”不足和诉讼规则不健全的情况下，不得不“以客观事实说话”；法官判决时应当“以事实说话”；法官判决的正当性没有可靠的保障，所以也应当允许人大（通过个案监督）、当事人（通过审判监督程序、上访）等“以事实说话”。可以说，如果没有法治化刑事诉讼程序和司法制度的保障，法律真实恐怕就难以达到接近客观真实的高度盖然性，可能也无法排除人们对法官判决之正当性的合理怀疑。片面强调法律真实也是有害处的，因为，法律真实是一种程序事实，即是通过程序来保障事实，在普遍意义实现正义的一种机制，可以说是通过程序来使法官避免不当信息影响的“正义的蒙眼布”，但是，如果没有妥当的程序保障，法律真实也会使程序成为法官无视正义的“蒙眼布”。因此，以客观真实作为刑事诉讼的证明标准尽管从法理上讲有不合理之处，但这种状况恐怕也是一时难以改变的。当然，在证明标准未改变的情况下，就不能通过对态度的“不利推断”来加强有罪判决的合理性。
参考文献
① 参见何家弘：《建立具有中国特色的沉默权制度》，载于《上海政法管理干部学院学报》2000年第6期。
② 参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版
③ 参见《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学出版社2001年1月第1版
④ 参见张俊霞：《沉默权制度确立的必要性和可行性探究》，《湖南政法管理干部学院学报》2000年第4期；
⑤ 孙长友：《沉默权制度研究》 法律出版社 2001
⑥ 余定宇：《中国人，你有权保持沉默吗》，人民法院出版社2002
⑦ 刘根菊 《在我国确定沉默权原则几个问题之研讨（上下）》中国法学 2000
⑧ 安德鲁艾什沃思著 于志刚译《论英国人权法对英国刑司法程序的影响》中国刑法杂志2005年03期
⑨ 李建明《人权保障视野问讯方法的合法运用》现代法学2005
⑩ 谭红 唐爱元《沉默权应否入宪》湖南公安高等专科学校学报2005年04期
