一、问题的提出

    本文的思考源于前些天在网上看到的一个案例。这个案件发生在我国河南。虽然案件已经过去十多年，但其典型意义却很大。案件的情况如下: 1994年6月30日晚，被告人宋福祥喝完酒后回到自己家里，因一些生活琐事与妻子李厦发生争吵，并相互厮打。李厦说:“三天两天吵，活着还不如死了。”被告人宋福样却说:“那你就死去。”后来李厦在寻找准备自缢用的凳子的时候，宋福祥赶忙喊来他们的邻居叶宛生对其妻李厦进行劝阻。叶宛生离开后，二人又开始争吵和厮打。李厦开始寻找自缢用的绳索时，宋福祥没有阻拦，结果李厦于当晚在其家门框上自缢身亡。因为一些家庭琐事，夫妻发生争吵、厮打，妻子在对生活丧失信心的情况之下，用自杀的方式结束了自己的生命。而她的丈夫也因为未能有效阻止妻子，被一审法院以犯故意杀人罪判处有期徒刑4年。一审结束后，宋福祥不服，向上级法院提起上诉。其上诉称:“没有放任李厦的死，根本想不到她这次会真的自杀，她上吊我不知道。”二审法院没有认可宋福祥的辩护，维持了原审判决。值得注意的是，二审法院在认定事实上，与一审法院相比，有些不同。下面是二审法院认定的案件事实: 1994年6月30日晚，被告人宋福祥同其妻李厦生气，李要上吊，宋福祥喊来邻居叶宛生进行劝解。当邻居走后，夫妻二人又开始吵骂厮打。后来李厦寻找自缢工具时，宋福祥意识到李厦要自缢却无动于衷，放任不管。直到宋福祥听到凳子响声时，才起身过去，但其依然未采取有效措施，而是离开现场到一里以外的父母家中去告诉他们。当其家人赶来时，李厦已经死亡，宋福祥事实上对李厦的死亡采取放任的态度。

    我们可以看到，在二审中有“宋听到凳子响声”这一细节，已表明宋福祥知道李厦正在上吊自杀，而不加阻止，从而证实了宋福祥间接故意的主观心理状态，以回应宋福祥提出的“她上吊我不知道”这一上诉理由。该案件判决的过程及之后，都受到了刑法界的广泛关注。学者对此案的观点也不一致，有的学者认为法律上只规定夫妻之间有相互扶助的义务，并没有规定夫妻之间有救助的义务，故宋福祥对妻子不予救助的不作为行为不构成犯罪;也有的学者认为，宋福祥与其妻吵架的先行行为使妻子的生命处于危险状态，宋福祥有能力履行救助义务而不履行，故构成不作为的故意杀人罪。之所以会产生这样的分歧，究其原因就是对不作为犯罪作为义务之来源认识不同而导致的。对此的理论探讨就显得更加必要了。

    刑法学通说认为，作为与不作为是犯罪行为的两种基本类型。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。我国刑法中，不作为犯罪分为真正不作为犯(只能以不作为的形式实施的犯罪)和不真正不作为犯(以不作为的方式实施通常由作为方式构成的犯罪)。不作为犯罪以行为人负有某种特定作为义务为前提，是有所不为，但这种有所不为只限于对法律所期待的特定的行为的不为，而不是完全不为任何行为。因此，如果行为人在特定情况下，虽然有所为，但他所为的是被期待的特定行为之外的行为，仍然是刑法上的不作为。例如，母亲虽然在家做饭、洗衣服等，但为了杀死婴儿而不哺育，致使婴儿饿死，仍然是以不作为的形式构成的故意杀人罪。

    关于不作为犯罪中的特定作为义务来源，在刑法理论界存在争议，有的主张三来源说，即法律上明文规定的义务;职务、业务上要求履行的义务;由先行行为产生的义务。有的主张四来源说，即不作为犯罪中的特定作为义务除了上述三个方面的来源外，还包括法律行为引起的义务。真正不作为犯的作为义务仅限于由其他法律规定而由刑法予以认可的义务;其余义务皆针对不真正不作为犯而言，故先行行为亦仅针对不真正不作为犯而言。关于不作为犯特定义务的来源无论是采用三来源说还是采用四来源说，都肯定了先行行为引起的义务是不作为犯特定义务的一个重要来源。但先行行为作为不作为犯的特定义务来源，我认为，尚有如下问题需要加以解决。

    二、先行行为的内涵如何界定

    所谓先行行为，指先于成为问题的法益侵害行为的行为 。如，由于行为人的过失而将行人撞倒的汽车司机，负有救护被撞倒者的义务，其交通肇事行为即是先行行为;由于自己的过失导致火灾发生者，负有扑灭火灾的义务，其失火行为就是先行行为。先行行为作为义务的发生根据在19世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。该判例指出:“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。虽然我国刑法未明文规定不作为犯罪的作为义务，但刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一。常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务，不能是道德义务，否则，就会扩大犯罪范围，违反罪刑法定原则。所以，先行行为之作为义务的法律根据不可能是那种纯粹的道德义务，从法律范围以外的所谓“法秩序的精神”或“公共秩序及善良风俗”中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的。先行行为必须限定一定的条件才负有作为义务，其条件为:

    （一)先行行为必须是行为人本人所为之行为

    先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，因此，先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的第三者，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使行人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务，如果是他人交通肇事，则行为人只负有道义上的作为义务，而不负有法律上的作为义务。因此，他人不能成为先行行为的主体。只有因自己行为导致发生(或引起)一定结果之危险者，始负防止其发生之义务。

    (二)必须有足以侵害他人法益的危险状态存在

    危险指的是足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态。只有当该危险是由于行为人所实施的先行行为所直接造成时，行为人才负有防止危险结果之发生的作为义务。就危险而言，首先必须是现实的以及法律所禁止的。法律允许的危险不是先行行为所导致的危险，不能成为客观归责的基础。只有法律禁止的危险才可成为先行行为所导致的危险。其次，先行行为所致的危险还必须是现实的、紧迫的、具体的。所谓危险的现实性，是指这种危险状态是客观真实地存在的，而不是假想和推测的;是直接的，而不是间接的;是正在发生的，而不是已经完毕的。如果危险尚处于潜在的状态，其是否出现具有或然性，或者危险状态在极短的时间内已经变成现实，则不存在先行行为之特定作为义务的问题。同时，先行行为所导致的危险必须是紧迫的和具体的，这对于判断由于先行行为所发生的一定结果之危险性，是否负有防止之特别的作为义务极有关系。例如，汽车司机撞伤行人肇事后逃逸，如被撞伤之行人仅受轻微之皮肉伤，无需他人扶助即能行走;或者被撞伤之行人虽受重伤，但还能自救或者他人对被害人救护之可能性很大，则上述两种情形显然皆未至“迫切”及“无自救力”之程度亦无“具体的危险”之情况，故该司机只可能构成交通肇事罪，而并不负有基于先行行为之救护作为的特别义务。

    (三)先行行为与危险状态之间必须具有直接的因果关系

    此乃行为人负特定义务的客观基础。危害结果发生的确定性和急迫性必须是先行行为直接造成的。在没有其他因素介入的情况下，损害结果顺乎自然地发生，从而表明先行行为与危害结果之间具有刑法上的直接因果关系。如果查明某一行为并不具有使危害结果发生的直接性，即使具有一定的间接因果关系，也不能让行为人负特定的作为义务。

    (四)行为人对其先行行为造成的危险状态有义务救助、有履行义务的可能性

    一方面，由于危险状态是由行为人的先行行为所直接造成，故行为人对自己所直接造成的危险状态有义务、有责任救助。另一方面，行为人虽然具有作为义务，但如果没有作为的可能性，即使造成危害结果，也不能成立不真正不作为犯。怎样认定履行义务的可能性？在大陆法系刑法理论中有客观说和主观说之分。主观说将行为人对作为义务的认识纳入履行义务的可能性之范畴是错误的，但该说强调行为人是否拥有必要的体力、知识等能力，用以判断其是否有履行义务的可能性是完全合理的。客观说强调作为能力的有无只能就客观事实而做客观判断，但事实上这种客观判断并非以行为人本人的能力为标准，因而并不存在纯粹的客观判断。判断履行义  务的可能性，应坚持主客观相统一的原则，以行为人的能力为标准，做客观的判断。

    三、先行行为是否包括犯罪行为

    由于行为人的先行行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。若行为人不履行这种义务，致使刑法所保护的社会关系遭受严重损害时，则其行为构成不作为犯罪。先行行为之所以能够成为作为义务的根据，是因为由行为人自己的行为使产生结果发生的危险者能够立于防止危害结果发生的地位，并目的在于道理上社会期待这种防止。

    在刑法理论上，对于先行行为性质的界定存在争议，刑法通说认为，先行行为仅限违法行为。但近年来关于先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有“肯定说”和“否定说”之争。肯定论者认为，“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。”基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成(包括加重构成)所包括作为区分标准:能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可;超出犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的，则具有作为义务。否定论者认为，先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。主张行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪。行为人实施某一犯罪行为后，如果自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的理由;如果没有防止结果发生，则负既遂的刑事责任;如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。

    我认为，不能一概否定犯罪行为作为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定论所说的一行为变成数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。

    关于先行行为是否包括犯罪行为之所以存在“肯定论”和“否定论”之争，关键在于没有将犯罪区分为故意犯罪和过失犯罪。“肯定论”者主张，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务;在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认定为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义务。上述主张所论述的情形是故意犯罪，我认为，就故意犯罪而言，上述主张的前半部分能够成立，即当某种故意犯罪行为刑法规定了结果加重犯或按另一重罪处罚时，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如，行为人出于伤害他人的故意致他人重伤，在重伤他人之后，被害人如果能得到及时救助则不至于死亡，但行为人故意不予救助，致被害人死亡。在此情形下，由于刑法规定了故意伤害罪的结果加重犯，因此，行为人不救助被害人，导致被害人死亡不承担不作为故意杀人罪的刑事责任。可见，在此情形下，故意犯罪行为不能成为不作为犯罪的先行行为。但上述主张的后半部分不能成立，因为当某种故意犯罪行为刑法没有规定结果加重犯或按另一重罪处罚时，其行为可按情节加重犯处理，没有必要将故意犯罪行为导致另一法益处于危险状态另行规定为犯罪，否则，将导致一罪变数罪的情形大量出现。对于故意犯罪来说，危害结果的发生要么是行为人积极追求的，要么是行为人放任、听之任之的。在此情形下，再要求行为人采取积极措施去防止其犯罪行为可能导致的危害结果的发生显然是不现实的，而认可行为人的防止义务，实际上就等于否认了故意犯罪的存在。

    综上所述，我认为，故意犯罪行为不能成为不作为犯罪的先行行为。无论该故意犯罪行为是否导致加重结果亦或成立其他严重犯罪，均只能成立一罪，否则，将出现对一行为重复评价的后果。

    虽然故意犯罪行为不能成为不作为犯罪的先行行为，但过失犯罪行为可以成为不作为犯罪的先行行为。故意的危险行为之后的不作为之所以不构成犯罪，理由是无期待可能性，而要求过失行为人事后防止危害结果的发生，完全符合期待可能性原则。所谓期待可能性，指在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或过失责任的学说，称为期待可能性的理论。”故意犯罪中，由于行为人明知自己的行为会产生某种危害结果，并且积极追求犯罪结果发生或者放任犯罪结果发生，因此，我们无法期待行为人防止自己的犯罪行为产生加重结果。而对于过失犯罪来说，当过失行为一实施即造成定型的严重结果时，自然不存在防止危害结果发生的问题。但当过失行为开始只是造成较轻的结果，而且该较轻结果正向着更严重的结果转化时，行为人就有责任防止更严重危害结果的发生。在此情形下，对于行为人防止更严重危害结果的发生，我们有期待可能性。因为法律就较轻的危害结果所构成的过失犯罪进行评价时，刑罚较轻;对故意造成的严重结果进行评价时，刑罚要重得多。行为人要想承担较轻的刑事责任，就不能造成更严重的危害结果。如果行为人不履行作为义务，致使更严重的危害结果得以发生，法律就将对这种更严重的危害结果进行补充评价。这种补充评价将加重行为人的刑事责任。由于在过失犯罪的情况下，行为人对危害结果的发生既不希望也不放任，因此，在危害结果发生以后，行为人通常会采取积极措施，以防止更严重的结果发生，从而减轻自己的罪责。正是由于过失犯罪的行为人有这种心理，所以我们期待行为人防止更严重危害结果发生存在可能性。当行为人没有采取有效措施，以防止更严重的危害结果发生时，行为人对其先行的过失犯罪行为造成的更加严重的危害结果当然应承担不作为犯罪的刑事责任。

    有观点认为，趋利避害是人之本性，无论是故意犯罪还是过失犯罪，实施犯罪后逃避法律责任的追究是人之常情，因而完全肯定过失犯罪的场合对行为人具有期待可能性也不适当。诚然，趋利避害是人之本性，有的过失犯罪人在实施犯罪后为逃避法律责任而逃跑，不履行救助义务，意图脱逃法律制裁。然而，作为一个正常人都知道，在过失犯罪后采取逃避的方法并不是最佳的选择，逃避的结果不仅不能趋利避害，反而加重自己的刑罚。要想趋利避害，减轻甚至免除自己的刑罚，唯一正确可行的选择方式是行为人采取积极措施对自己的过失犯罪行为加以补救，以防止更加严重危害结果的出现。我们说对过失犯罪行为人防止更加严重危害结果的出现有期待可能性，是说我们对于这种期待存在可能性，是一种可能，而并没有完全肯定，如果能够完全肯定，也就无期待可能性了。

    四、提出建议

    通过上述分析，我认为在宋福祥案件中，他对李厦之死是负有一定责任的。他的先行行为是造成其自杀的导火索。至于他是否应该对李之死负有刑事责任的关键是，他是否看见或真正意识到其妻上吊自杀的行为，而听之任之;而这正是一审和二审法院认定事实的不同。一审法院认定的事实中，并不能包含这一点，在此种情况下，判处宋福祥不作为罪是欠妥当的。二审认定的事实上就是宋福祥看见或已意识到其妻上吊自杀的行为，而听之任之，从而对其判处刑罚。我国现行刑法中，对于不作为犯没有作明文规定，只有通过规定大的混合构成的犯罪，将许多常见的不作为形式的犯罪规定出来，将有些不作为行为作为量刑的一个情节对待，而不对其单独评价。

    我认为，对不作为犯的立法应当改进，刑法总则和分则的规定应同时进行。据此，我提出以下建议:(1)在总则中对不作为做出概括性规定。具体的做法有以下三种，一是明确规定犯罪行为概念的方法。二是把法定作为义务作为判定标准来设定的方法。三是除法定作为义务之外，采用等价值性要件或主观方面要件等多个判断标准来设定的方法。我认为，在明确规定犯罪行为概念的同时把法定作为义务作为判断标准引人总则中不失为一种较好的选择。这样做可以明确对不作为犯处罚的根据，避免与罪刑法定原则产生冲突。(2)根据社会发展的实际情况和各种行为的社会危害性的大小，充分考虑合法权益是否存在现实危险;是否因为与被害人之间存在特殊关系而被社会期望履行保护义务;行为人的不作为对结果的发生是否具有绝对的支配作用。