摘要：缓刑制度是指人民法院对被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和认罪、服罪、悔罪表现，认为原判刑罚可以暂缓执行，规定一定期限的考验期，在考验期内没有发生法定的撤销缓刑的情形、原判刑期不再执行的一种刑罚执行制度。该制度作为我国刑罚制度的特点之一,其良好的法律效果及社会效果被善评。在当前司法实践中,职务犯罪适用缓刑产生诸多问题,被广泛关注并颇受争议,对此进行理论分析及实践完善颇为必要。本文拟针对职务犯罪缓刑适用产生的问题作一些探讨，寻求对策，以期为为立法和执法的统一和完善作为参考。

    关键词:职务犯罪 缓刑适用 宽严相济 法律监督

    职务犯罪是国家工作人员利用职务上的便利，以及违反职责履行的要求进行非法活动，不履行或者不正确履行职务，对工作严重不负责任，破坏国家对职务行为的管理活动，损害职务的公正、廉洁、效率原则，致使国家和人民的利益遭受重大损失，依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为。职务犯罪是社会发展的障碍和腐蚀剂，被称为“政治毒瘤”，更是历代统治者和当代世界各国政府重点惩治的社会难题，它动摇着国家权威的基石，威胁着政治制度的稳定，瓦解着国家的经济实力，危害着改革开放，侵害着国家工作人员行为的廉洁性，引发出社会伦理的种种危机，其危害最终指向国家政权的核心。因此，我们应当保持高压态势，严厉打击职务犯罪。

    一、职务犯罪缓刑适用过高产生的问题

    近年来,随着反腐败斗争的不断深入,职务犯罪高发的态势得到有效遏制。但由于种种原因,司法实践中,对职务犯罪适用缓刑居高不下、免予刑事处罚的数量日渐增多。日前，最高法新闻发言人透露，2010年，全国法院共审结国家工作人员职务犯罪案件27751件，生效判决人数28708人，其中判处五年有期徒刑以上刑罚仅5906人。有统计表明，我国法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率在2001年为51.38%，而到2005年就递增至了66.48%，而现在这个数据继续攀升到了69.7%，职务犯罪缓刑率已近七成。这不仅没有遏制住职务犯罪的发展，反而激化了社会矛盾，被批为“特权主义”, 作为职务犯罪主体的官员们更是成了缓刑适用对象中的“特权阶层”。而且职务犯罪缓刑适用率偏高可能产生以下问题：

    （一）增加了打击和预防职务犯罪的难度。我国始终把打击贪污腐败分子，狠抓党风廉政建设工作放在十分重要的位置上，不仅果断，而且坚决。然而在打击职务犯罪的过程中，法院过多适用缓刑不仅无法遏制仍处高发期的贪污贿赂等职务犯罪，而且对其他人难以达到教育和震慑作用，无法实现刑罚的教育功能和预防功能，增加了打击和预防职务犯罪的难度。

    （二）有悖于司法的公平正义。司法尊严靠司法的公平正义来维护，然而对职务犯罪案件适用缓刑过高属于量刑上的失衡，不仅与罪责刑相适应基本原则相冲突，而且导致人民群众对司法机关失去信赖，对公正执法产生怀疑，有悖于“法律面前人人平等”。

    （三）导致了腐败的滋生。职务犯罪缓刑率适用过高，促使职务犯罪分子和亲友处心积虑地钻法律空子，在自首、立功等方面做文章，使职务犯罪分子的犯罪情节减轻，达到缓刑标准。这势必会导致腐败滋生，是对司法尊严的践踏，严重败坏了司法队伍的廉政风气。

    （四）挫伤了群众与职务犯罪作斗争的积极性。老百姓对职务犯罪深恶痛绝，依法对职务犯罪分子予以严惩是民心所向，但是对犯罪人宣告缓刑后，便将其释放交付考验，犯罪人基本上没有受到任何实质性制裁，这不免给普通百姓一种误解，官官相护，特权当道，判缓刑等于没有判刑或者可以用钱赎罪。这必然导致广大民众对党和政府的反腐败斗争失去信心，对司法机关失去信赖，影响群众对职务犯罪举报和作证的积极性。

    二、职务犯罪缓刑适用过高的原因

    近年来，职务犯罪缓刑适用率逐年增高，既有历史原因，也有现实原因，既有主观原因，也有客观原因，综合来看，以下因素不容忽视：

    （一）刑法对职务犯罪处罚规定的量刑幅度过宽，法官自由裁量权过大

    “判处拘役或三年以下有期徒刑”是适用缓刑的刑罚要件之一，以贪污罪为例，根据刑法第三百八十三条第三项规定:“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。”该罪的量刑幅度之宽在刑法规定中实属罕见，也给法官量刑提供了很大的自由裁量权限。如果犯罪数额在5000元至5万元范围内的，判决结果可能为1年以上3年以下有期徒刑，也可能为3年以上7年以下有期徒刑。而且因贪污被判处1年以上3年以下有期徒刑，只要符合缓刑的条件，法院一般情况下，都会适用缓刑。但如果是一般犯罪，以盗窃罪为例，盗窃数额在5000元至5万元的范围内的，属于犯罪数额巨大或者数额特别巨大，刑期一般都在三年以上。由此可见，职务犯罪适用缓刑比例远远高于一般刑事案件缓刑适用比例，这不仅会导致罪刑不均衡，还可能引发群众对法律和司法失去信赖。

    （二）认定缓刑的标准主观性过强，过分强调“悔罪表现”

    刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”其中，对“没有再犯罪的危险”的认定标准是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的。被告人的悔罪表现是一种主观意识，仅仅是其在犯罪后对自己所犯罪行悔悟的具体表现;而犯罪情节则是由被告人的动机、目的、手段、后果等诸多方面来认定的，显然后者比前者更具客观真实性。因此，在适用缓刑时，首先应当考虑的是“犯罪情节”，其次才应考虑“悔罪表现”。但在司法实践中，对“没有再犯罪的危险”的认定，往往更多地掺杂了法官的主观看法，过分强调“悔罪表现”和“积极退赃”，而且职务犯罪的主体一般具有较高的文化水平，拥有一定社会地位，有着很强的反侦察能力，也掌握一定法律常识，一般归案后都有悔罪表现，让人难以把握其悔罪的真实性和可靠性。由于缺少客观标准，取证也相对困难，从而导致了审判中宣告缓刑的主观性和随意性比较大，也为法官过度适用缓刑找到了合适的托词。

    （三）自首、立功情节认定条件过宽

    自首和立功是我国刑法规定的重要法定量刑情节，对鼓励犯罪分子主动投案、教育和感化犯罪分子有着重要的意义与促进作用。但司法实践中，对自首和立功情节的认定条件过宽，职务犯罪的官员被适用缓刑或免于刑事处罚，大多是披着 “假自首”或“假立功”的法律外衣，钻法律的空子。刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”司法机关在办案中，一般将纪委提前介入调查时和检察机关掌握确凿证据对其进行传唤后“如实”供述犯罪事实定性为“自首”，有些犯罪分子为了免受牢狱之苦，打着“权钱交易”的旗号，通过各种途径向司法人员施压或者重金收买，权逼利诱，从而获得有利于自己的裁判结果。一些司法人员在办案时，徇私舞弊，仅凭简单的证据和供述，就对自首或立功予以认定，使适用缓刑或免于刑事处罚从表象看并不违背法律，从而“合法”地作出缓刑判决。

    三、遏制职务犯罪过多适用缓刑、免予刑事处罚的对策

    缓刑、免予刑事处罚判决的大量增多，对司法实践的不良影响是显而易见的。为此，最高法和最高检先后出台了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)》，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。除此之外，笔者认为还应当从以下几个方面入手：

    （一）完善立法

    职务犯罪缓刑适用过高，严重暴露出我国在立法上存在着漏洞。因此，针对我国职务犯罪缓刑适用中所产生的问题，在立法上，应当进一步将缓刑适用的原则、条件、范围等规定尽可能明确化，严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的法定条件，细化缓刑的适用标准，增强法律法规的可操作性，采取刚性立法，规定某些职务犯罪不得适用缓刑，有效规制司法机关的自由裁量权。同时，对于职务犯罪加大罚金刑的力度，规定犯罪人除返还非法所得的利益外，还要额外付出一定数量的金钱，犯罪风险和犯罪成本的增加导致犯罪人产生得不偿失的心理，从根本上抑制贪财图利的犯罪动机。

    （二）严格司法

    职务犯罪主体为特殊主体，而且许多职务犯罪案件已经呈现出智能化和科技化的特点，搜集证据和查处难度较大，如轻易对其使用缓刑，必然会导致犯罪更加猖獗。因此，为了切实惩治职务犯罪，理应对这类犯罪严格依照法律从重处罚；不得轻易对其适用缓刑、假释、保外就医等减轻刑罚的手段。

    对于自首和立功等法定量刑情节的认定，应当严格与认罪区分开来。职务犯罪侦查部门和审判机关，要严格依照“两高”最新出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，对确实存在“自动投案”情节的犯罪嫌疑人，才有可能被认定自首，不得轻易建议或者认定犯罪嫌疑人、被告人具有从轻、减轻的法定情节。

    对于“悔罪表现”的认定，审判机关在司法过程中，不得过于主观，要按照客观认定的要求，结合犯罪动机、犯罪手段以及有无自首、立功等情节来综合考量犯罪分子的主观恶性、悔罪表现，全面考察犯罪人归案后的客观行为，并结合行为人犯罪前的一贯表现进行综合分析，量化判断犯罪分子是否“确实不致再危害社会”，最后做出相应的判断，来从严认定缓刑适用。

    （三）加强监督

    加强各个部门、各个环节的监督力度，对于惩治腐败，预防职务犯罪有着不可估量的作用。

    1、加强内部监督

    一方面，相关单位要对本单位的工作人员进行反腐教育，并开展反腐败专项整治活动，采取多种方式相结合的检查监督方式，及时发现问题，解决问题，防患于未然。

    另一方面，司法机关要加强内部的监管作用，时刻关注职务犯罪案件的侦查终结、起诉、审判等各环节进行在犯罪数额认定及重要情节方面的变化，上级检察机关要加强对下级检察机关在立案、侦查、起诉等工作中的领导作用，法院要加强案件的质效监督。同时，检察院和法院应进一步加强检务公开、审判公开的力度，让社会各界能有充分的途径对司法工作的全过程进行监督，促使检察机关、审判机关更加严格的依法办案，慎用司法自由裁量权，以达到更好的预防和惩治腐败的目的。

    2、加强审判监督

    检察机关应当严格履行审判监督职责，对重大、复杂、疑难及双方争议较大和检察机关提出抗诉的职务犯罪案件，检察长应列席同级法院审判委员会，并有权对案件事实认定及法律适用方面发表意见，对于有充分证据证明或有充分理由认为量刑不当的，应依法提起抗诉，并详细阐述应予改判的理由，促使审委会采纳检察机关的意见。

    同时，检察机关应依据最高检下发的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》的有关规定，依法行使量刑建议权，对于职务犯罪的犯罪嫌疑人是否适宜缓刑，检察机关可以在起诉意见中明示提出。

    3、加强外部监督

    在加强内部监督和审判监督的同时，还应加强新闻舆论监督等形式的外部监督，利用社会舆论和新闻舆论的公开化、透明化，把职务犯罪的丑态和恶行，暴露于阳光之下，由各部门和广大社会群众组成中坚力量，对职务犯罪行为进行监督，对某些不符合法律规定的现象进行监督和举报，形成强大的威慑力量，预防职务犯罪，避免职务犯罪缓刑成为一种司法习惯。

    参考文献：

    1、 李娜、丛茂国：《关于我国职务犯罪刑事立法的思考》载于《辽宁警专学报》2004年5月

    2、2011年《国家司法考试辅导用书》第二卷

    3、胡锦涛:《在中央纪律检查委员会第二次全体会上的讲话》[R].2003.2.19

    4、陈卫东主编：刑事诉讼法（第二版）

    5、冯全：《中国缓刑制度研究》中国政法大学出版社

    6、张阳主编：《国家工作人员失职犯罪界限与定罪量刑研究》 中国方正出版社

    7、韩耀元：《职务犯罪立案标准与司法适用》法律出版社

    8、莫洪宪、王燕飞主编 ：《职务犯罪预防战略研究》•中国人民公安大学出版

    9、杨广顺：《职务犯罪缓刑比例过高：检察机关有检讨之处吗》，载《检察日报》2009年5月8日

    10、车承军著：《职务犯罪控制论》，法律出版社2003年版

    11、赵 军:《职务犯罪案件审理社会效果的法律思考》《当代法学论坛》2006年第一期