摘要:期待可能性理论作为一种刑法理论，最早起源于德国。目前已在西欧大陆法系国家及日本取得通说地位。本文通过对期待可能性的理论渊源及相关内容进行阐述，列举了我国刑法中体现该理论思想的一些条款并剖析了其中存在的缺陷，同时提出了解决措施，以期对完善我国的刑法有所裨益。
关键词： 期待可能性；正当防卫； 紧急避险
期待可能性理论发源于德国，在国际上受到多数国家的重视，但它的发展却存在波折，该理论最先因“庇马案”而在德国确立，在韩国、日本等地该理论已经被大多数学者认同，甚至有些国家已经在立法上确立了这一概念。而在认可该理论的国家中，也还存在诸多的问题，如期待可能性在刑事立法中的地位问题，期待可能性在司法实践上的适用问题等。而在我国大陆它还是一个研究较少的理论领域，不仅在立法上还没有期待可能性概念，即使是在理论中学者们的探讨也比较少，形成专著的更是少之又少，目前只有童德华博士有一本专著，大多数学者是以文章的方式来分析这个问题。该理论是一个值得我国引进的一个重要刑法理论，该理论的确立可以使刑法在体系上更加完善，并在保持其应有的威慑力的同时也具有亲和力，在其司法实践中更易为大众所接受，从而可以在一定程度上改变现实中法律有时受舆论左右的尴尬局面。
一、期待可能性理论的历史沿革
（一）期待可能性理论的形成与发展
1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决为期待可能性理论的产生提供了契机。被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是，违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除此种危险可能。被告因生计所迫，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。
“癖马案”的判决意味着行为人在无条件选择适法行为时，即便实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年梅耶发表了《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克在《论责任概念的构成》一文中， 反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不像过去那样仅依行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人实施适法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。格尔德施米特认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，如果避免不了违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质是合法行为的可能性。休米特大体完成了期待可能性理论。休米特认为，法规范具有两种作用：一是判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；二是命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范，故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。弗尔琴对期待可能性与责任的关系问题给予了明确论述。弗氏认为，人对法的规定（禁止、命令）具有遵守的义务，违反此义务的行为是违法行为。有避免违法可能性而实施了违法行为就会受到的非难。这种非难是责任的本质。如行为时违反义务的违法行为是出于不可能避免，即不可能期待时，对行为人就不能归责。这样，合法行为的期待可能性是应受非难的责任的限制，期待不可能则无责任。①经过上述学者的研究、讨论和修正，到20 世纪20年代，期待可能性理论在德国已成为通说。
(二) 期待可能性理论的现状
期待可能性理论现在在德国已受到一定限制，因为其作为超法规的免责事由，“无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法律适用的不平等现象，因为所谓的‘不可期待性’，并不是可适用的标准。此外免责事由根据法律明确了其例外规定，这些例外规定不能够被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人做出巨大的牺牲，社会共同体也必须要求服从法律”。②现在德国的通说认为，缺乏期待可能性只是刑法所规定的责任阻却事由的理论基础，而不能直接根据期待可能性理论否认犯罪的成立；换言之，缺乏期待可能性已不再是一般的超法规的责任阻却事由。③与此相反，期待可能性理论在日本却得到了极大的发展。日本的通说认为，缺乏期待可能性是一种超法规的责任阻却事由，即在没有期待可能性的情况下，可以直接宣告无罪。其理由是，既然在制定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，就应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。④
经过不断完善，发展到今天，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上，而且在立法例上采用了期待可能性理论。日本判例也渗透着期待可能性理论的思想。期待可能性理论之所以具有强大的生命力，因为其自身具有合理性，符合刑法所需要的谦抑精神。
二、期待可能性理论在我国刑法中的体现与适用
我国刑法中有很多规定都体现着期待可能性的精神，而且为数不少，只是没有冠这个名字而已，像正当防卫，紧急避险，聋哑人或盲人等法定从轻减轻处理情节和一些酌定从轻减轻处理情节等。本文着重对正当防卫与紧急避险两个方面进行讨论。
(一) 期待可能性理论在我国刑事立法中的体现与适用
第一，期待可能性理论与正当防卫。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。同条第3 款规定：“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害者死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。在我国刑法理论中，一般认为正当防卫是公民的合法权利，所以也是排除犯罪性的事由。但是我国刑法中，正当防卫的合法性的依据十分模糊。刑法仅仅规定正当防卫不负刑事责任，而没有指明它是不负刑事责任的犯罪行为，还是不构成犯罪的合法行为。根据理论通说，刑事责任是以犯罪为前提的，只有行为人实行了犯罪的行为，才谈得上刑事责任的评价，如果行为人的行为不是犯罪行为，就谈不上刑事责任的评价，自然就不必另外规定“不负刑事责任”。而且正当防卫中“没有超过必要限度”的损害对应于“不负刑事责任”；而防卫过当中“明显超过限度的损害”对应于“减轻或免除刑事责任”。从这种对应关系中我们很难将“正当防卫”与“防卫过当”性质区分开，仅仅只能够认为它们之间只存在量的差别。因此我们有必要进一步讨论正当防卫的根据，这对于正当防卫的认定也有着重要意义。
我们需要借助于期待可能性理论说明正当防卫的根据。正当防卫的根据是：其一，法规范不能忽视人性自我保护的本能。要求人们忍受现实发生的不法侵害而不思考采取对抗行动，这在现实生活中是不可能的，事实上，当行为人面临不法侵害时，往往都会对侵害的结果进行衡量，如果一旦他觉得防卫比较有利，法规范就不能阻止行为人采取防卫措施。所以当存在紧迫的侵害时，要求行为人不实施正当防卫的行为，在法律规范中具有“不可期待”因素。其二，正当防卫的规定表明，人们不能期待法在紧急状态下具有通常拘束力，当法的作用都不能为受害者所期待，当然就没有理由去期待他人不为防卫行为而为其他行为。其三，正当防卫规定有助于通过自力救济的手段弥补国家救济手段的不足，所以国家一般不反对正当防卫，而且在法律中对防卫过当表现出明显降低的期待。当然对于不法侵害可以实施紧急避险，但是这并不能否定正当防卫中的“期待不可能性”。因为行为人面临不法侵害时，并不都有实施紧急避险的条件，而且在可能反抗的情况下，一般人不会考虑去牺牲第三人合法权益。
第二，期待可能性与紧急避险。我国刑法第 21 条第 1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得以采取紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。第 2 款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。同条第 3 款规定：“第一款中关于避险本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。
我国刑法规定关于紧急避险的限度很模糊，什么样的限度是必要限度，我国刑法中没有明确规定，但在我国理论和司法实务中取得了共识，即紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害另一个合法权益，既不能等于更不能大于所保护的利益。根据这种理解，那么在法益相同时，就认为构成避险过当而可能受到处罚。在以生命对生命的紧急避险场合，就有一个案例值得考究：被告人李某一次到一个山区，途中遭遇一个男青年欲对其实行不轨行为，李某趁其不备将他打晕，因天色已晚到附近一农户家投宿，并将遭遇告诉房东老太太，并说准备报案，老太太很同情就安排李某和自己女儿同宿一张床。因事发突然受惊李某不能入眠。深夜听到外面有动静。原来是老太太的儿子即中途的男青年回来，男青年通过母亲知道李某在自己家，因为害怕李某报警，于是决定杀死李某。其母告诉李某所睡的方位，母子约定男青年趁黑将李某杀死。以上谋议被李某听见，她在情急之下和男青年妹妹换了位置。后来男青年趁黑摸进屋里，持刀将妹妹当作李某杀死。⑤李某行为是紧急避险没有异议，但是她是否属于避险过当呢？依据通常观点，李某的行为是避险过当，因此有被处罚的可能性。根据法律规定，只要没有“超过必要限度”就不属于避险过当，而没有超过必要限度完全可以理解为“等于”或“小于”，甚至可以理解为“略微大于”。而根据罪刑法定原则，当法律规定过于抽象时，作出对被告人有利的解释是比较可取的，但通常观点的解释并不有利于被告人。而结合案件发生的情形分析，李某没有期待可能性是很明显的。但是没有期待可能性的情形下，仍然认为是犯罪并非不合理，因为人的生命毕竟是宝贵的，法律不应当允许以他人的生命为代价换取自己生命，所以李某行为仍然应该被认为避险过当，但是考虑到她的确没有期待可能性，所以应当阻却其刑事责任。即认为李某行为属于避险过当，但原因不是完全基于法益的等量，而是基于生命权的特殊性。在非生命的同等价值的场合，如果行为发生时存在如上例一样的情形，行为人没有期待可能性，就应该阻却犯罪了。
因此，尽管我国关于紧急避险的限度不是十分明确，但是由于规定了“必要限度”，所以在价值等同或保全的权益略微小于损害权益时，完全可以根据期待可能性理论分析行为人的避险行为是否不可避免，从而对紧急避险进行必要限制。“必要限度”当然要以法益的衡量为标准，但它并不是唯一的标准，还必须考虑危险的迫切程度以及危险的大小等因素，哪怕保全的权益略微小于损害权益，也可以不认为避险过当；哪怕保全的权益大于损害权益，但是因避险的方法并不恰当造成不应该的损害时也可以认为是避险过当。
（二）期待可能性理论在我国司法实践中的体现与适用
目前，我国的司法实践中常遇到的一些特殊情况，依据现行刑法理论，通常无法给出合理的解释，而将期待可能性理论引入我国刑法后，刑法上的相关疑难问题基本上可以迎刃而解。并且司法实践中借鉴期待可能性理论的意义还在于该理论能够科学检验行为人罪过的有无。在产生了严重危害社会的结果时，当查明了实施主体后，就需要查明行为人在实施此行为时是否存在主观上的罪过，司法实践中完全可以借助期待可能性理论来证明。根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人不选择有利于社会的行为反而选择实施造成损害结果发生的行为，这说明行为人的主观方面存在主观罪过；如果当时的情况不存在行为的可选择性，行为人只能实施单一的不可选择的行为，这说明行为人失去了“意志自由”，不存在主观罪过。因此，在司法实践中，可以通过考查行为人是否具有行为的可选择性来证明其是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可选择性的前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，在裁定刑事责任时予以考虑。若行为的可选择性程度较大，则对行为人量刑应当适当加重，反之则适当减轻。在司法实践中，期待可能性理论可以通过以下几个方面加以适用。第一，期待可能性对罪与非罪的界定作用。如果我们依据传统的刑法理论框架,有时无法解释一些具体案件的刑事责任有无。但如果借助期待可能性理论,认定行为人期待可能性缺失的,可以作为非罪行为处理。例如，国家工作人员的家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯? 有学者认为：“家庭成员如果明知(包括应当明知)超过合法收入的巨额家庭财产来源于非法途径,而与国家工作人员共同持有,并通过一系列的积极行为隐瞒、掩饰财产的来源和性质,就可以认定为共犯。”⑥这种观点值得商榷,尽管家庭成员与国家工作人员共同持有来源不明的巨额财产,但从现实考虑看,要让家庭成员不共同持有或者使用来源不明的财物,是很难办到的,有违一般情理,故不应作为共犯论处。又如,明知自己的近亲属是被通缉的逃犯,基于亲情关系,为其提供了生活费用,是否就一定构成窝藏罪,也是值得进一步分析的。虽然“大义灭亲”是值得提倡的,但法律是否对每一个人都作这样的弃亲情而宏法的期待呢? 恐怕在情理上不应作这样的要求。亲情人伦关系是社会最具核心意义的关系,对亲情人伦关系的维护,不仅是人之常情,而且对整个社会关系的和谐稳定也是至关重要的。因此,一般情况下,不应作为犯罪论处。
第二，期待可能性可以成为影响量刑轻重的因素。有学者指出，“在我国的司法实践中,往往只注意行为人行为后的悔罪表现,而不注意其行为时的处境,以至于‘重客观、轻主观’的现象普遍存在着。”⑦司法实务中,历来强调犯罪的客观后果以及罪后的悔罪表现,是坦白还是抗拒,是否退清赃款赃物,而罪前情状尤其是特定环境下犯罪发生机制对量刑的作用大都缺乏应有的注意。期待可能性程度对量刑的影响,尤其应注意以下情况:1、激情犯。是指行为人因受外界的刺激,因感情冲动失控而实施的犯罪。如果“一个人的道德观念正常,过去的历史清白,其犯罪行为是由于某种社会激情引起的,这种激情是可以宽恕的。”⑧换句话说,如果犯罪是在一种具有肯定意义的激情下实施的,其期待可能性降低,那么其犯罪就再一定程度上是可以宽容的,刑事责任也可以酌情减轻。例如：在受到他人侮辱而忍无可忍而失去自制力的情况下,致对方于伤害,可以酌情从轻处罚。又如,对于长期受压迫、虐待而实施的杀人、伤害案件,也应从轻处罚。1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出：“在故意杀人、故意伤害案件中,对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行”。其显示出将“被害人过错”与法定从轻处罚情节等量齐观的观点,很快被各级法院作为酌定量刑情节广泛运用,且不局限于上述两类罪名和判处死刑的案件上。2、机会犯。行为人主观上本没有什么恶性,一般情况下不会犯罪,但碰巧遇到了犯罪的诱惑,产生了作案的冲动。例如,顺手牵羊的盗窃犯,行为人本身并没有预谋犯罪,但偶然遇到了机会,一时的贪欲诱发了犯意。许霆案也是“机会犯”的典型,ATM机偶然出错,使平时并无劣迹的许霆动了贪欲之心,在非法占有“故意”的支配下实施了相应的行为,一审法院以许霆盗窃金融机构,数额特别巨大,依刑法第264条的规定,判处许霆无期徒刑。从法院的第一次判决看,形式上有法律依据,但有机械执法之嫌。判决之所以受到广泛质疑,就是因为许霆毕竟是受了偶然机会的诱惑才实施了盗窃行为,不仅是许霆,换了他人也可能挡不住诱惑而实施类似的行为,这是人性局限性的使然,故有可以原谅的一面。法官如根据期待可能性的思想,对许霆在量刑时可以酌情从轻或者减轻处罚。所以,该案发回重审后,法院依据刑法第63条的规定予以减轻处罚,判处许霆有期徒刑5年，这是有一定法理依据的。这也说明,在现行法律的框架内,自觉运用期待可能性理论,可以实现法律的公正。
第三，可以宽宥的动机。日常生活中,可以宽宥动机很多,例如,出于弥补损失的故意,行为人误收假币后,明知假币而继续使用能否定罪?这种情况不宜作为犯罪处理。行为人多是为了贪图便宜或者挽回自己所遭受的损失,不论从主观意图还是从客观危害来看,都比较轻微,可予以行政处罚。从期待可能性的角度看是有一定道理的。因为行为人在不知道是假币情况下误收,取得后明知是假币仍使用,是为了把损失转嫁给别人。在情理上,既是受害者又是害人者,情节较轻者一般可不以犯罪论处,其假币应予以没收或交银行统一管理。不过,由于明知是假币故意使用,导致同一张假币多次出现在流通领域而难以杜绝,其危害性仍不可低估,数额较大的,则仍可构成犯罪,但处理时可酌情从轻处罚。
第四，因人身与意志受到强制而影响期待可能性程度。关于胁从犯的规定，即对于被迫实施犯罪的人，由于在当时具体的情况下，行为人的人身与意志受到他人的强制，虽然具有一定的期待可能性但与正常情况下的期待可能性存在程度上的差异，并且期待其实施适法行为的可能性与其人身与意志受到的强制程度成正比。因此，法律所规定的“对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚”，就充分体现了该理论的价值理念。
第五，不能期待行为人为适法行为的情形。我国《刑法》规定的意外事件都是由于行为人在不能抗拒或不能预见的客观情况下，无法实施合法行为即无期待可能性而阻却了行为人主观罪过，因而不是犯罪行为。另外，关于不作为行为犯中，有作为义务之人在特定的条件下因无作为能力的不作为，将其认为因无期待可能性而阻却责任的事由而得到合理的解释。
第六，因责任能力不同而对其有不同程度的期待。不满 14 周岁的自然人，已满 14 周岁不满 16 周岁的自然人实施危害社会行为时，也具有期待可能性，但是，其期待可能性比正常成年人低，由于未成年人在实施行为时，期待可能性低。同时，未成年人具有容易改造的特点以及需要社会加以特殊的保护。所以，对这些人实施危害行为后的责任问题，刑法根据未成年人的不同年龄阶段，分别作出不同的规定。同理，又聋又哑人、盲人、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人的犯罪也可用此理论理解。
第七，坦白或者拒不认罪。长期以来,“坦白从宽,抗拒从严”曾经是我国重要的刑事政策。“坦白”表现为被告人罪后一定程度的悔悟,从刑事政策的角度,对其“从宽”予以奖励是可行的,也符合人们的一般期待。但“抗拒从严”则缺乏依据。人有逃避刑事责任的本能,基于此本能,相当一部分犯罪人在刑事诉讼中可能选择侥幸、回避的态度,人们实际上是很难期待犯罪人都如实供述的。因此,作为酌定量刑情节的“抗拒从严”的刑事政策应该得以改变。
三、期待可能性理论在我国刑法中的不足与完善
（一）期待可能性理论在我国刑法中体现不足的表现
单从内容上看，我国刑法中有很多规定其实都体现着期待可能性的精神，而且为数不少，只是没有冠以这个名字而已，像正当防卫，紧急避险，聋哑人或盲人等法定从轻减轻处理情节和一些酌定从轻减轻处理情节等。但由于我国刑法中没有期待可能性这个概念，所以就产生了一些问题。从刑法的适用来看。一种情况是一部分法官不理会期待可能性的内容而“公正”审理，导致结果与公众预期效果出现较大差距，使人们怀疑法律，影响法律的权威，这也是人们常常说法律不公正的原因之一；另一种情况是有一些法官考虑了期待可能性的因素，或是牵强的以其他理由而给出了和法律规定不太一致的结果，同样是使法律的权威受到了挑战。在世界上一些国家都以立法承认或事实承认了安乐死。在争取这一权利的背景下，以及在患者及其家属在病人已经极度痛苦想获得有尊严的死亡这一合乎人情的要求下，要求医生漠视病人及其家属所承受的巨大痛苦而决不同意给他们执行安乐死的要求，是丧失期待可能性的，而如果医生不是限于法律的规定而是因为自己的想法而拒绝实施的话，我们甚至可以认为这个医生是残酷的，没有仁慈心的。所以医生因执行安乐死被判有罪的话，人们难免会质疑法律的正当性。从刑法的司法解释来看，我国刑法的司法解释中也有一些体现了期待可能性的内容，但存在不足，像《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博……组织三人以上赌博，赌资数额累计达到五万元以上的”。这个司法解释既体现了积极的一面，又存在消极的一面。积极的一面在于他把赌博构成犯罪确定了数额的条件，这就把家庭里习惯的玩耍分开了，尤其是逢年过节，在中国的很多地方都有一个家庭或亲戚朋友一起打麻将娱乐的习惯，要完全让他们不打麻将是不可能的。消极的一面在于，该解释没有在数额上给一个弹性的规定，由于各个省份的经济水平不一样，同样的数额在不同的人身上的价值是不一样的，这样司法解释就忽视了行为人的期待可能性了。而盗窃罪、抢夺罪等罪名的标准就是有区分的，平衡了经济发达地区和欠发达地区在这些罪上的认定。所以我们可以看出，司法解释机关应该将“期待可能性”作为解释需要遵循的标准之一，尤其是在一些与道德伦理或习惯传统有关的规定上。虽然不是唯一的标准，但应予以重视，这样的司法解释会更合理。
（二）期待可能性理论在我国刑法中体现不足的原因分析
期待可能性目前之所以还没有被立法接受主要原因可能有以下这几个方面：一是由于我国是制定法国家，过分地强调了“罪刑法定”，而期待可能性理论存在超法规适用的情形，这似乎就与罪刑法定原则相冲突；二是在我国立法上有一个传统的思想，就是对于法律，要成熟一个制定一个，不成熟的就暂时不制定了，而我国学者目前对期待可能性理论的探讨，从数量上来看还比较少，所以立法者可能认为把期待可能性理论引进刑法的时机还不成熟；三是当“期待不可能”作为超法规免责事由而出现的时候，需要司法人员尤其是法官具备较高的理论水平，对司法独立的要求也比较高，否则适用起来可能适得其反，而目前在这两个方面我国还存在不足。但是这些并不应该成为我国引进该理论的障碍，就第一个原因而言，罪刑法定本身也不是绝对的，否则“从旧兼从轻”原则首当其冲就与它相冲突，酌定从轻处理的情况也不能存在。第二个原因问题也不大，首先我国虽然在这方面的理论探讨数量较少，但质量并不差，而且几乎是所有探讨这个问题的学者都赞成我国引进期待可能性理论，同时有韩国和日本这两个近邻可以借鉴，问题可以解决。而第三个原因的确有待时间来改变，但这几年我国在法律人员从业门槛上的改革已使这方面有较大改变，相信不久以后我国的司法人员水平会有整体性的较大提高。而司法独立这个问题也可以通过引进期待可能性制度来推动它的完善，而不一定非得完善了再引进。
(三) 合理运用期待可能性理论完善我国刑法
近年来,我国的刑法学者大都主张引进期待可能性理论来完善我国刑法理论, 在我国刑法立法和司法实践上还存在若干不合理的地方，有必要用期待可能性理论对其加以探究。
第一、在刑法法律条文中引入期待可能性的规定
期待可能性的含义。学者们有不同的观点，根据童德华博士的统计，有两种界定方式，一是广义的，一是狭义的。前者的定义有：“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为”；后者的定义有：“除上述之内部事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为”。⑨二者的区别在于是否关注行为人行为时的内部因素。根据我国刑法理论，本文认为期待可能性是指：在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性，如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为，即没有这种期待可能性时，即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，行为人就没有故意责任或过失责任。如果期待可能性相对较低，就应当相应减轻行为人的刑事责任。在我国，期待可能性问题研究的是在行为造成一定损害结果的情况下，是否认定为犯罪以及衡量行为人的刑事责任大小问题。存在行为的可选择性，行为人却不选择有利于社会的行为，反而选择了导致损害结果发生的行为，体现了主观恶性，故可认定为犯罪并追究其相应的刑事责任；如果损害结果的发生是行为人不可选择性行为导致的，体现不了行为人的主观恶性，则不能认定其行为为犯罪或应减轻其相应的刑事责任。经过消化、吸收与改造后的期待可能性的概念，符合我国的刑法理论，解决了西方的期待可能性理论在我国适用上所遇到的问题。
第二、在司法实践中适用期待可能性理论
我国刑法中有关自首的规定中，对于犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施后或在审理中能够如实供述自己所犯的罪行，或者供述了公安司法机关尚未掌握的同种犯罪的其余罪行的，虽不属于法定从轻情节，但可以作为认罪态度较好的酌定从轻情节。那么，对于有罪不认，拒不供述的往往被认为属于“坦白从宽，抗拒从严”中的“抗拒行为”之一。并且对于其虚伪供述，虽不单独定罪，但在司法实践中往往为体现刑事政策而与拒不供述予以相同对待，均作为酌定从重情节的量刑因素予以考虑。在这一点上，从我国的刑事政策角度分析并无不当，但从期待可能性理论角度就显出其不合理之处：在涉及行为人人身、生命受到危险时，行为人基于自保的人性本能，就不能期待其为适法行为（如实供述），因而这种行为不具有可非难性，这与“反对自证其罪”的沉默权法理殊途同归。因此，对于“坦白从宽，抗拒从严”应该修正为“坦白应该从宽，抗拒不能从严”，从而符合期待可能性所体现的人性要求。
我国刑法规定的伪证罪、窝藏、包庇罪等将犯罪嫌疑人、被告人的近亲属纳入犯罪主体之中，并且与刑法相互衔接、配套的刑事诉讼法规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，其中也没有排除其近亲属。这样做不仅与我国传统儒家思想的“亲亲相隐”的传统文化相违背，而且与期待可能性理论相矛盾，有失刑法谦抑性。
在特定情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是无期待可能性的行为，在刑事归责上具有可宽恕情节。例如：有一艘船遇到了海难，其中有两个人在争抢仅有的一块木板，并且这块木板只能承受一人之重，普通的一块木板在这个时候就意味着谁能抢到它，谁就拥有了生存的可能。一个身强力壮的人为了将这块木板据为己有，将另一个体弱的人推下水去，从而就使自己获救了。 在我们来看这个身体强壮的人的行为属于期待不可能性行为。并且从社会整体利益而言，并没有受到危害，在法理上类似于紧急避险的法益衡量。但是，该行为毕竟侵害了作为弱者的利益，因而在我国现行法上并非不是犯罪行为，但在责任处罚上具有可宽恕的事由，从而使对其的归责应得以减免。
期待可能性理论作为规范责任论的核心理论而展开，从法律不得强人所难的人性主旨出发，认为责任的重点在于行为人的心理事实在规范上值得非难的可能性上，也即责任的结构是事实（典型事实）与规范（价值评价）的统一，是建立在行为人违反法律要求的义务而为违法行为的基础上，并且在此种行为情状下，可以期待行为人不为违法行为的规范评价中，才能对行为人加以责任非难。梁启超先生这样说过：“我们虽然崇拜法治主义，却要知道它的短处，法律权力渊源在国家，过信法治主义，便是过信国家权力，结果个人自由都被国家吞灭了，此其一；法治主义，总不免机械观，万事都像一个模型里定制出来，妨害个性发展，此其二；逼着人民在法律范围内取巧，成了儒家所谓‘免而无耻’，此其三”。⑩既然法律有此缺点，自然要予以弥补，而期待可能性正好是一个不错的选择。它重视道德风俗，它尊重人性，可避免自由被破坏。总之，由于期待可能性理论体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，应当加以借鉴和吸收，使我国刑法理论更具有科学性和实用性。
注释：
①高仰止.刑法总则的理论与适用.五南图书出版公司1986.(2):67-70.
②甘雨沛,何鹏.外国刑法学.北京大学出版社1984.(3):75.
③[德]李斯特.德国刑法教科书.法律出版社.2006.5 .
④马克昌.比较刑法原理:外国刑法学总论.武汉大学出版社.2002.228.
⑤陈兴良,曲新久.案例刑法教程.中国政法大学出版社.1994.102.
⑥孙国祥.刑法基本问题.法律出版社.80.
⑦张明楷.刑法格言的展开.法律出版社.1999.125.
⑧马克昌.比较刑法原理:外国刑法学总论.武汉大学出版社.2002.102.
⑨童德华.刑法中的期待可能性论.中国政法大学出版社.2004.80.
⑩童德华.刑法中的期待可能性论.中国政法大学出版社.2004.100.
