自1764年西方刑法学鼻祖贝卡里亚在其著作《犯罪与刑罚》中首次提倡限制和废除死刑的主张以来，死刑存废的争论已经经历了二百多年。在争论过程中，逐渐有一些国家加入了废除死刑的行列。这除了物质文明进步的原因之外，更主要的是人们对生命权价值的重视。当前，我国还保留着死刑，在较短的时间内难以废除死刑。我国理论界与实务界目前关于死刑问题已经达成的共识是：最终废除却又不能立即废除死刑。基于这种现状，现时且相对合理的选择是，严格限制死刑的适用。
一 中国死刑制度面临的国际背景
当今世界上许多国家已经废止了死刑，有一些国家在事实上废止了死刑，并向国际社会承诺不再适用死刑，保留并适用死刑的国家已经是相对少数，并且严格限制死刑的适用。显然，越来越多国家逐渐废止死刑，以及废止死刑后正常或基本正常的社会秩序，给死刑废止论提供了相当有利的证据，，也进一步说明，限制、减少及废除死刑已经成为已经形成全球性的法制潮流。限制与废止死刑，一被欧洲人权公约、美洲人权公约、联合国诸多国际公约等国际法律文件锁认可，为限制及废止死刑提供了国际法依据，使得这些公约的成员国在限制及废除死刑方面承担了相当的法律义务。我们虽然不能以死刑的存在和废止作为判断一个国家是否进步的标准，但是严格限制并进一步废除死刑，却是促进一个国家人权事业不断进步的重要方面。
自1949年新中国成立以来，也别是改革开放30年来，中国在人权事业发展方面取得了很大进步。截至2004年4月底，中国政府签署或加入的人权类国际公约总共有19部。在这些人权国际公约中，有多部与限制或废止死刑有密切关系，如《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇会或处罚公约》等。中国应当加紧研究并积极创造条件早日批准人权领域罪重要的《公民权利和政治权利国际公约》等，中国有义务将已经签署批准的国际人权公约的相关内容体现在国内法律中。而限制与逐步废止死刑，是中国顺应上述国际潮流、履行相关法律义务的基本措施。
二 死刑的立法限制
中国现行的死刑制度，虽然在立法规定上已有许多改革和完善，但仍然存在不少不利于限制并最终废除死刑的大方向，从保障人权的宪法原则及构建和谐社会的宏伟决策来看，对死刑制度中的以上不足之处进行完善，有利于不断巩固和促进社会的和谐、稳定与发展，有利于充分发挥刑法制度包括死刑制度所具体有的促进社会进步的积极作用。
毋庸置疑，在我国现行刑法典中，总则关于死刑适用标准、死刑缓刑制度以及死刑缓期执行的法律后果等规定仍有不足之处，分则中死刑罪名过多，非暴力犯罪死刑罪名所占的比例比较大。这些问题都属于都属于死刑立法需要完善的重要内容，因此，在未来，完善死刑立法需要从以下几方面考虑：
一、完善死刑适用标准
《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。“罪行极其严重”是适用死刑的总标准，也是死刑裁判的一般条件。令人遗憾的是我国刑法并没有对什么是“极其严重的罪行”做进一步明确的解释，这造成了我国刑法中适用死刑的一般标准非常模糊。
笔者认为，正确理解“罪行极其严重”应坚持主客观相统一的原则，从犯罪人的主观恶性及客观社会危害性两方面进行总体把握，并从立法上加以规定：
一是犯罪行为的客观社会危害性就极其严重。这是指行为在其主观恶性的支配下，实施了极其严重的危害社会的行为，该行为属于应该判处死刑的犯罪。
二是犯罪人的主观恶性特别严重。主观恶性是指犯罪人在犯罪过程中所表现出来的危害社会的性情或性格，集中反映了犯罪人支配其犯罪行为时的主观心理态度，也就是罪过心理，这主要是通过犯罪人的目的、动机及犯意的形成与实现过程等因素表现出来的。一般来说，预谋犯罪的主观恶性重于激情犯罪的主观恶性；出于卑鄙动机实施犯罪的主观恶性重于“可宽恕”动机实施犯罪的主观恶性；提议或纠集他人犯罪的主观恶性重于附和或参与犯罪行为人的主观恶性。此外，行为人所处的客观环境对决定主观恶性的大小，也具有非常重要的意义。
“罪行极其严重”是客观危害极其严重后果和主观恶性极其严重的统一，二者是一个统一的整体缺一不可。即使犯罪分子主观恶性极大，但只要所犯罪行的客观社会危害性没达到极其严重的程度，或是即使犯罪行为的客观社会危害极其严重，但主观恶性不是极大的，就不应该适用死刑，尤其是不能判处死刑立即执行。
二、明确规定适用死缓的标准
死刑缓期执行是我国独创的死刑碱性制度，对防止错判、错杀起到了过滤缓冲的作用，死刑缓期执行与死刑立即执行都是死刑的一种，两者适用的标准都是罪行极其严重，两者的具体适用标准。刑法第四十八条规定：“对判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可判处死刑同时宣告缓期二年执行。”可见，“不是必须立即执行”是适用死刑缓期执行的唯一标准，但是，那些属于 不是必须立即执行的情况，现行刑法，司法解释都未做具体规定。在司法实践中，那些情况该立即执行，那些情况该缓期执行，基本上完全取决于法院、法官的自由裁量权。笔者认为，在确定犯罪人最该初四的前提下，可从以下角度或因素来考虑以确定死刑是否必须立即执行。
1、在可判处死刑立即执行，也可判处死刑缓期执行的情况下，如果犯罪人的行为造成了非常严重的社会影响，民愤极大，群众反映强烈的，应当判处死刑立即执行，否则即该判处死刑缓期执行。
2、犯罪人的罪行极其严重，判决此类犯罪的时候还是非常猖獗，顶风作案非常突出，犯罪率居高不下，鉴于一般预防的需要，也可以对犯罪人处以死刑立即执行。否则，判决时治安形势比较好，此类犯罪活动不多，防范此类犯罪并不是当前治安的重点问题，就不必要对犯罪人判处死刑立即执行，而应当判处死刑缓期执行。
3、对具有法定从轻、减轻处罚情节以及酌定的从轻处罚情节的，应当或可以适用死刑缓期执行。凡是具备法定的应当从轻、减轻处罚情节的，必须在量刑上有所体现，假如不是多次实施极其严重的犯罪或实施了几个罪行极其严重的犯罪的话，就不应该适用死刑立即执行。凡是具备法定、酌定的可以从轻处罚的情节，如果没有特殊情况一般应当体现从轻处罚，可以不适用死刑立即执行。例如，对杀人后主动投案自首的犯罪人，不宜适用死刑立即执行，计入犯罪人李旭杀害多人后自首，或犯罪人罪行极其严重，民愤很大，虽然自首，仍然可以判处死刑立即执行。
4、对受害人没有过错的案件可以适用死刑立即执行，而对受害人有非常明显过错的案件可适用死刑缓期执行。例如，对那些无缘无故持刀杀人的，因抢劫、绑架、勒索而杀人灭口，为泄愤报复而蓄意杀害无辜来人和未成年人的，在公共场所投毒、爆炸致人死亡的，对这些犯罪人应当适用死刑立即执行。而对被害人先实施殴打、伤害行为的，被害人劣迹难改而被亲人杀害的，因受到受到受害人的欺压、威胁、虐待、欺骗、侮辱、玩弄而杀害受害人的，被害人强迫被告人参与非法传销组织或黑恶性质组织的，等等，因被害人均存在不同程度的明显的过错，所以对这类犯罪分子不应判处死刑立即执行，而应当判处死刑缓期执行。
5、对于事实完全清楚、证据确实充分的犯罪人，适用死刑立即执行；对于主要事实清楚，主要证据确实，但是仍然有部分影响犯罪危害程度的事实查不清或不可能查清楚的，依照疑罪从无的原则，适用死刑缓期执行。例如，在共同杀人或共同故意伤害案件中，当多数案犯在逃的情况下，谁是直接致人死亡的犯罪人无法查清的情况下，就不能对已经归案的犯罪人适用死刑立即执行，而是适用死刑缓期执行，以留有余地。有如没有直接查获贩毒分子的毒品，贩卖毒品的数量是凭口供以及言词证据定案的，没有定量分析的证据，就不能适用死刑，而是适用死刑缓期执行，以留有余地。
6、如果犯罪人有可能为破获其他重大案件或惩治其他犯罪人起到重要作用，就不应该适用死刑立即执行，而是适用死刑缓期执行。
7、在共同犯罪中只应该对最重要的主犯适用死刑，其他重要主犯可适用死刑缓期执行。
8、因为婚姻家庭矛盾引发的重伤害案件及杀人案件，其主观恶性及社会危害性都有一定的局限性。行为经常是带有突发性，犯罪后果发生后，犯罪人会醒悟悔罪。这种杀人伤害案件与图财杀人、抢劫案件相比不仅主观恶性小，社会危害性也相对小。为此，凡是因婚姻家庭而引起的无预谋的突发性杀人、伤害案件，对犯罪人一般不应判处死刑，因此类案件引发的预谋杀人、中伤害案件，可以对犯罪人适用死刑立即执行，但受害人家属反响不强烈，民愤不大的，也可以适用死刑缓期执行。
9、土地、草场、山林、水源、宅基地等边界邻里纠纷和民族、宗教导致的犯罪，一般都有复杂的地理、历史原因，双方之间是非单一断定，为了有利于化解矛盾、促进和谐，以防新的冲突发生，对这类案件中的犯罪人一般不适用死刑立即执行，除非罪行极其严重，不杀不足以凭民愤的，可以对极个别重要的主犯适用死刑。
10、在家庭型共同犯罪中，犯罪成员部分主犯和从犯，罪责相当，都达到了极其严重的程度，不应当都判处死刑立即执行。
11、犯罪人若是出生婴儿的母亲，即使罪行极其严重，从人道的角度讲，也不宜判处死刑立即执行。
12、对宗教人士、少数民族、华侨、归侨和侨眷中的犯罪分子，尽量不适用死刑。对于罪行极其严重，有必要判处死刑的，可以实现征求有关宗教、民族、华侨等组织部门的意见，同时想少数民族、宗教界或华侨界公布案情，听取他们对案情的处理意见。如果上述组织和群众都要求判处死刑或一方要求判处死刑，可以判处死刑立即执行。如果两方都要求不杀的，或一方要求坚决不杀的，或两方都要求由法院判处的，可以适用死刑缓期执行。
13、对犯罪人适用死刑立即执行还是死刑缓期执行，必要的时候应当考虑国际影响，有的时候，适用死刑立即执行可以得到很好的国际影响，例如造成严重后果的劫持航空器罪。有时候，判处死刑缓期执行也可能得到很好的国际影响，例如对政治犯的处理。正确适用法律并取得好的国际影响，也是刑罚的公正性和目的性的本质要求。
14、犯罪人的罪行极其严重，但其家属在案发后积极参与救助，或主动赔偿被害人家属的经济损失，犯罪人家属的救助和表现得到了被害人家属的认可，在一定程度上安慰了被害人家属，可以适用死刑缓期执行。
在罪行极其严重的情况下，是判处死刑立即执行还是判处死刑缓期执行，没有绝对的标准和界限。以上列举的不可能穷尽死刑立即执行和缓期执行应当考虑的各种情况和因素，各种案件有各种情况和因素，那种应判处死刑立即执行、那种应判处死刑缓期执行，没有绝对的标准和界限，主要取决于办案法官适用死刑的司法理念和对情、理、法的理解。然而，法官的裁判也不能任意妄为，对这两种判决的取舍，都必须接受刑罚的目的和判决社会效果的检验。
三、在刑法修正案（八）的基础上，进一步削减死刑罪名
分阶段削减死刑罪名，先减少非暴力犯罪的死刑罪名，从而为最终废止死刑创造条件。在废除非暴力犯罪死刑罪名上，刑法修正案（八）已经迈出了坚实的一部，废除了13个罪名，主要针对非暴力的经济性犯罪，大多数是发案率低的犯罪，废除后不会引起社会治安的震荡，不会产生负面效果，不会危及国家安全。
三 死刑的司法限制
当世界上大多数国家废除死刑或事实上废除死刑已经成为现实的时候，我国无论从立法上看还是从司法实践上看，无疑都是世界上适用死刑最多的国家之一。当限制直至废除死刑已经成为我国大多数学者达成的非常理性的共识时，我们不得不承认我个死刑改革所面临的来自传统、民意、政治等方面的巨大压力。尽管死刑的限制根本在于立法限制，但在现阶段立法上大幅度减少死刑还不能实现的情况下，死刑的司法限制就显得极其重要。通过司法手段来限制死刑，在一定程度上可以回避立法上大连较少死刑罪名所带来的较强的公众舆论的压力，通过“曲线救国”达到限制死刑的目的。这种限制死刑的过程早已被国外法律实践所证明。根据有关资料表明，在保留死刑的国家里，至少有30个国家已经10年或更长时间没有对任何人适用死刑 。
死刑的司法限制，观念是先导，首先要转表司法人员的观念，再严格解释死刑适用的条件，利用死刑的相对确定性，并扩大死缓适用，相信对死刑限制会起到很大作用。
一、转变司法人员死刑观念
观念主导行动，无论是立法还是司法限制死刑，必须以转变观念做基础。相对于社会大众而言，司法人员转变观念尤其重要，司法人员掌握着死刑裁量权。
首先要树立人权观念。人权观念在我国虽然起步较晚，但近些年来有了长足进步。最高人民法院近些年来多次强调人权问题。未来贯彻少杀慎杀的刑事政策，最高人法院在2007年收回了死刑核准权，这是刑事司法领域人权观念逐渐深入的结果，这在一定程度上可以达到限制死刑的目的。
受传统观念的影响，我国司法人员一般认为对严重刑事犯罪只有使用死刑才能有效遏制其发生，这种以来死刑、崇尚死刑的观念在我国司法人员脑中根深蒂固。实际上死刑的威慑作用并不像司法人员主观想象的那样，，相反作用和有限，甚至不如长期徒刑的威慑作用，应为执行死刑虽然给人印象深刻，但这种印象对人的冲击是暂时的，会随着死刑执行完毕而逐渐淡出人们的头脑中，我国每年会执行一些贪污受贿罪的死刑犯，但是贪污受贿犯罪并没有因此而减少，反而是前仆后继，巨大的利益驱使这些犯罪的生成。在严打专项行动中，会判处一些不该判处死刑的人员，但这只是换来短暂的社会安宁，严打过后往往会反弹。从犯罪学角度讲，犯罪是一种复杂的社会现象，它只能被控制，不能被消灭，依据犯罪饱和理论，犯罪只要被控制在一定限度内，就是社会正常现象。控制犯罪的关键是消除或减少各种犯罪形成的原因，如果单凭执行死刑来处罚犯罪，对犯罪人是不公平的，以来死刑也不能达到消除犯罪的效果。
二、扩大死缓的适用
死刑缓期执行是我国独创的制度。在我国立法怎不能消除死刑罪名的情况下，尽量使用对罪该判处死刑的犯罪分子，使用死刑缓期执行，最大限度发挥死缓的过滤作用，无疑对限制死刑会起到很大作用。以死缓代替死刑立即执行，可以在一定程度上回避立法大量缩减死刑罪名所面临的强大公众舆论压力，也具有现实的可操作性，因为死缓虽然与死刑立即执行在立法上规定的适用条件不同，但在实践中却没有绝对的界限。
我国刑罚规定死缓适用有两个条件，一是应当判处死刑，二是不是必须立即执行。什么是不是必须立即执行，立法没有相关解释，在立法没有规定的情况下，审判实践中有一些经验型的做法，也没有绝对的界限。很多判处死刑立即执行的案件，在其他法院可能被判处死性唤起执行，甚至无期徒刑。因此对罪行极其严重的犯罪分子，司法人员要尽量对其适用死缓以及无期徒刑，来代替死刑立即执行。真因为如此，有的学者甚至提出通过把死缓设置为死刑的毕竟程序及前期步骤。这种设想虽然暂时不能实现，但是可以通过司法的途径，利用死刑立即执行与死缓没有严格界限的的条件，尽量适用死缓，从而实现限制死刑的目的。
三、利用死刑的相对确定性
在我国刑罚规定可以适用死刑的罪名中，只有七种严重的犯罪，即暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、绑架罪、劫持航空器罪、拐卖妇女儿童罪、贪污罪和受贿罪，在数额特别巨大或后果情节特别严重的条件下，应当判处死刑，其他使用死刑的罪名都是可以选择适用的法定刑，也就是将死刑与武器徒刑或十年以上尤其徒刑并列规定。就是说除这七种犯罪以外，刑法为其他可以判处死刑的罪名的是否适用都设定了可选择的可能性。在我国刑法还不能从立法上大量减少死刑罪名的情况下，通过死刑法定刑的可选择性，司法人员利用真有才亮的权利恰当地选择其他刑法，也可以实现限制死刑适用的目的。
在死刑不是绝对确定的刑法情况下，对于犯罪后果或者情节特别严重的犯罪分子适用别的刑罚，特别是无期徒刑，非常具有可行性。从理论上来说，适用死刑与无期徒刑并没有一条非常严格的界限，在司法实践中，某以具体案件最后适用死刑还是无期徒刑，也是法官自由裁量的结果。而且从刑罚的威慑力来说，无期徒刑不见得比死刑差，甚至超过死刑。
需要明确的是，在刑法将死刑与其他刑罚并列规定，死刑可以选择适用的情况下，通过司法解释来消灭这种学则性，是死刑成为唯一能适用的刑罚，这种做法不利于贯彻少杀慎杀的刑事政策。在我国已经明确规定罪行法定的原则下，通过司法解释作出对犯罪人不利的解释，有悖于罪行法定原则。在当前限制甚至废除死刑已经成为国际趋势下，我国限制死刑依然存在巨大障碍的情况下，更应避免这种情况的发生。
结 语
死刑不是正当防卫的手段，也绝不是唯一解决社会安全与稳定的措施，而是在犯罪已经既遂后，在没有迫在眉睫对生命的威胁的情况下，经过深思熟虑后，为实现刑罚目的而丢罪犯实施的刑罚措施，但这种刑罚目的完全可以通过其他刑罚方法来实现。判处终身监禁或延长有期徒刑等刑罚措施同样可以达到惩罚犯罪的目的。
商鞅虽然说过“重刑而必得，则民不敢试”，却没有认真想过这是否能做到“必得”的效果，假如做不到必得，重刑还能不能收到民不敢试的效果。传统的重刑威慑理论存在的致命漏洞，就是只看到了死刑具有的威慑作用，而没看到死刑威慑作用的正常发挥回家还有赖于死刑的及时性和确定性。西方学者早就指出，有效地发挥刑罚在预防犯罪方面所有的作用，在于刑罚的及时性和严厉性，而不在于刑罚是以何种罪名施加。刑罚越及时，越不可避免，其预防犯罪的功能就越强。“刑罚应尽可能紧随罪行而发生，因为它对任何人心里的效果将伴随时间间隔而减弱”.因此刑罚越及时，对人的心理刺激就越强烈，其威慑作用就越强大，预防犯罪的效果也就越好。而“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为即使是最小的恶果，一旦成了确定的，就令人心悸”。所以，要想发挥刑法在预防犯罪方面的效果，既不能只在死刑上下功夫，也不能在主要在死刑上下功夫，传统的死刑观念必须要变革。
参 考 文 献
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