当“物保”与“人保”并存，尤其是债务人自己提供“物保”时，是否一定要先行拍卖主债务的担保物后，才能要求保证人承担连带保证责任？近日，大庆高新区人民法院对这一问题给予了明确的答案……

【案情介绍】

2017年3月9日，张某与一银行签订了金融借款合同，合同约定张某向该银行借款80万元，借款期限为1年。

为保证借款合同得以履行，张某又与银行签订一抵押合同，约定以其名下的一处房产作为该笔借款的抵押担保，并办理了他物权证。

应银行要求，借款人张某还找到一家财产担保公司作为其此笔借款的保证人，该担保公司与银行签订了一份《最高额保证合同》，保证方式为连带保证。

其中，保证合同约定了保证责任，即无论银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保，无论上述其他担保何时成立、何时有效、不论其他担保是否由债务人自己提供、银行是否向其他担保人提出权利主张，银行均可直接向担保公司主张：在保证范围内承担连带保证责任。保证债权范围为主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及为实现债权而实际发生的全部费用。保证期间为自本合同生效之日起至该笔借款债务履行期满之日后两年止。借款到期后，借款人张某未按约归还本息。后该银行将借款人张某和担保公司一同诉至大庆高新区法院，要求二被告连带偿还上述借款本息及罚息。

在诉讼中，被告张某无异议，但被告担保公司提出了抗辩，辩称主债务人用房产作抵押，属于债务人的“物保”，应先拍卖被告张某的担保物后，才能要求担保人承担连带担保责任。

【案件分歧】

  本案中，保证人担保公司的保证责任如何确定？存有两种截然不同的意见：
  第一种意见认为，保证人担保公司只需对抵押房产以外的债权承担连带保证责任。理由是：根据《担保法》及其司法解释的相关规定，同一债权既有“人保”又有“物保”的，如果物的担保是由债务人提供的，则保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
  第二种意见认为，保证人担保公司可以先于张某提供的“物保”承担连带保证责任。理由是：担保公司与银行签订的保证合同中约定了即使有其他担保，但出借人银行均可直接向担保公司主张连带保证责任，且该约定并未违反法律法规的强制性规定。

【裁判结果】

被告担保公司作为保证人，根据其与银行签订的《最高额保证合同》中约定的保证责任和担保范围，可知原告银行有权要求被告担保公司承担上述借款剩余本金及违约所产生的罚息、复利承担连带清偿责任，故对被告担保公司提出应先拍卖被告张某担保物后才承担连带担保责任的抗辩不予支持。原告银行是否向被告张某主张不动产抵押物的优先受偿权，这完全属于其权利的自由选择问题，且不违反法律强制性的规定，故对原告银行要求被告担保公司承担涉案全部债务连带责任的诉讼请求，依法予以支持。据此，法院遂依法判决支持原告上述诉讼请求。

【评  析】

本案之所以采纳了第二种意见，主要理由是：

1.“人保”与“物保”并存时仍坚持意思自治优先原则。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”这是意思自治原则的体现，即当事人在不违反法律强制性规定的情况下，可以订立合同处分自己的权利。

根据上述规定，如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，包括即使有其他担保时，出借人仍可直接向保证人主张连带保证责任，则债权人必须按约定的顺序实现债权。无约定或约定不明时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

2.坚持新法优于旧法原则。《担保法》及其司法解释虽然规定了债务人提供的“物保”与第三人提供的保证并存时，保证人对“物保”以外的债权承担保证责任，但相对于《担保法》及其司法解释的相关规定而言，《物权法》属于新的规定。且《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，在确定“物保”与“人保”责任顺序时，应当依照《物权法》176条的规定。
   综上，本案中既有债务人张某提供的“物保”作抵押，又有保证人担保公司提供的担保，但债权人银行与保证人担保公司在保证合同中对实现债权的顺序作出了特别的约定，意思自治，并不违反法律强制性规定，故合法有效。根据该约定，原告银行可以要求保证人担保公司先于张某提供的“物保”，承担全部债务的连带保证责任。