自《最高人民法院公报》1999年第4期第一次刊登了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书教育行政诉讼案件后，正式确立了受教育权受侵犯后可以接受司法审查，行政审判正式在教育领域可以行使司法监督权，教育行政诉讼案件也便成为行政法学界探索和争鸣的热点之一，也是大庆市两级法院行政审判面临的新课题。对于教育行政诉讼无论是案件的受理，还是案件审理、裁判判项，都在理论上众说纷纭，实践中各执一词。大庆市两级法院近几年来共受理了一审教育行政诉讼案件5件，案件的数量虽然不多，但都具有一定的典型性，在审理了的过程中也摸索了一些经验，但有更多的问题，希望能够和行政审判同仁一起探讨。
一、高校行政诉讼案件形成的理论基础
高校作出的一些行为能否做为行政诉讼案件予以受理在理论和实践中存在较大的争议，很多地方法院将高校的某些行为已经立案受理，这些行为的可诉性应当有一定的理论基础。
（一）高校行政主体资格的确定
我国现行的法律法规将高校界定为事业单位，事业单位一词来源于《民法通则》的规定。《民法通则》第三章将法人分为企业、机关、事业单位、社会团体、法人。学校属于不以营利为目的的事业单位，并非是国家行政机关。我国行政法学界普遍认为，行政诉讼的被告必须是行使某一或者某些行政管理职权的行政机关或者法律、法规授权其行使某一或者某些行政管理职权的行政主体。《行政诉讼法》第25条规定，法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。行政机关是行政主体最重要的组成部分，其他组织能否成为行政主体关键是看有没有法律、法规的授权行使行政权利。我国《教育法》第21条规定，“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者学位证书。”《教育法》第28条规定，“学校及其他教育机构行使下列职权：对受教育者进行学籍管理、实施奖励、处分，对受教育者颁发相应的学业证书。”。由此可见高校虽不属于行政机关，但根据《行政诉讼法》和《教育法》的规定，它属于法律、法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构。高校在依法履行教育行政管理职权活动中，对自身所作的具体行政行为承担责任，一旦成诉，无疑成为行政诉讼的被告。
（二）高校行政行为的性质
依据《教育法》第22、28条的规定，高校对受教育者有实施奖励、处分，对受教育者颁发学业证书，学位证书的职权。高校实施的行政行为主要包括奖励、处分，颁发学业证书、学位证书。
1、颁发学业、学位证书行为的性质
高校颁发学业、学位证书属于行政确认行为的一种。我国《教育法》第28条第5款规定：学校及其他教育机构行使对受教育者颁发相应学业证书的权利。学校在决定是否向学生颁发学业证书前，需要对于学生的学业成绩和品行进行评价。学校对学生颁发学业、学位证书是经过评价后，按照教育法和学位条例的规定决定是否颁发证书的行为，是学校评价结果的外在表现，也是学校对学生达到的学历程度和学术水平的一种确认。这种学业、学位证书的颁发的行为是对某种能力或者法律上特定地位、身份存在与否的认定，只在于宣示某种法律状态，是一种行政确认的行为。
2、高校对学生奖励、处分行为性质的认定
目前，理论界对高校的处分行为性质的争论主要是高校处分行为是内部行政行为还是外部行政行为。因现行法律规定内部行政行为是不可诉的行为，外部行政行为是可诉的行政行为，这种争论从根本上也就是高校处分行为在现行法律规定中可诉性的争论。大多数的观点认为高校处分行为是外部行政行为，在审判实践中，很多法院也将处分行为认定为外部行政行为，认为处分行为侵犯了学生的合法权益而予以立案。笔者认为，学校的处分行为是内部行政行为，内部行政行为与外部行政行为都对承受人的权利义务产生一定的影响，这并不是区分两者的关键，区分的关键在于行使人与承受人是否存在着“内部”的关系，也就是说承受人是行使人中的一员，行使人对其作出的内部管理的行为就应当是内部行政行为。从学生和高校的关系上看，学生是在学校接受教育，学生和学校之间在地位上具有从属性。另学校对学生的处分是纪律处分，纪律处分属行政处分的范畴，行政处分属内部行政行为，行政处罚属外部行政行为，这也是行政法学界形成共识的问题。因此学校对学生的奖励、处分的行为应属于内部行政行为。
（三）高校行政行为可诉性研究
《行政诉讼法》第11条将法院受理的条件限于行政机关侵犯人身权和财产权的行为，高校的行为在多数的情况下侵犯的是学生的受教育权，受教育权是否在行政诉讼的受案范围是我们首先要研究的问题；高校颁发学业、学位证书属于行政确认行为的一种，行政确认行为能够提起行政诉讼不存在法律障碍，但高校处分行为是内部行政行为，现行的法律规定内部行政行为是不能够提起行政诉讼的，此种行为能否提起诉讼也是应研究的重点问题。
1、侵犯受教育权的行政行为是否属于行政诉讼受案范围
对此主要有两种不同的观点：一种观点认为我国《行政诉讼法》明确规定人民法院的受案范围，侵犯受教育权并不在受案范围内，法院的受案的范围不应任意的扩大，对此类案件不应当受理。另一种观点则认为当事人的权利受到侵犯，就应当给予法律上的救济，对侵犯受教育权的行政行为应当提起行政诉讼。人身权、财产权、劳动权、受教育权、政治权利是《宪法》规定的公民的基本权利，而《行政诉讼法》确明确规定了人身权和财产权受到侵犯才能够提起诉讼，对于其他的权利受到侵犯不能够提起诉讼，这导致长期以来受教育权不能纳入行政诉讼受案范围。笔者认为，受教育权应纳行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》第2条规定侵犯公民、法人和其组织的合法权益可以提起行政诉讼，而第11条又规定了只有侵犯人身权、财产权的行政行为才可以提起行政诉讼，没有其他合法权利的字样。这种立法技术上的处理容易把人们带入“人身权、财产权以外的其他权利，不应纳入行政诉讼司法保护范围”的认识误区。这种认为受教育权不属于行政诉讼受案范围的观点是典型的形式法治主义，是对行政诉讼受案范围的机械理解，虽然我国行政诉讼法“原则上只将影响相对人人身权、财产权的具体行政行为纳入行政诉讼范围”，但不排斥对其他合法权利的司法救济。基于“有权利必有救济”的理念，其他合法权利均应受到有效的司法保护。目前我国行政诉讼受案范围过窄，与行政管理领域急剧膨胀的状况已经形成尖锐的矛盾，为了充分保护相对人的合法权益，应尽快修改行政诉讼法，扩大行政诉讼的受案范围。
2、高校对学生处分行为能否纳入行政诉讼受案范围
前面已论述过，高校对学生的纪律处分是内部行政行为，我国目前尚未将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围。内部行政行为是否可诉问题也是多年来行政法学界一直争论不休的问题，对于此问题小篇幅难以论清，只能简单的对现在的学术倾向加以介绍。内部行政行为不可诉的规定，理论上来源于曾经盛行早期德国、日本的特别权力关系。所谓特别权利关系，是指国家或者公共团体等行政主体，基于特别之法律原因，在一定范围内，对行政相对人有概括性的命令强制之权力，而另一方面行政相对人有服从义务。作为法治国家漏洞的特别权力关系正在被检讨或者抛弃。理论上基本上共识是：法律调整有必要深入到行政主体的内部管理领域，对行政主体作出的涉及内部管理相对人基本权利且影响其法律地位的行为应允许提起行政诉讼，寻求司法救济。目前，行政法理论界对内部行政行为的可诉性已达成共识，《行政诉讼法》修改后应有所体现。
综上可以看出在虽然从理论上来讲受教育权和内部行政行为都应纳入行政诉讼的受案范围，但现行法律对此缺乏规定，受理并没有法律依据。多年以来，学生状告学校一直被拒之门外，学生受教育权受到侵犯后无法寻求司法救济。但1999年《田永诉北京科技大学案》打破了此种状态，此案的受理和审理，在中国开启了学生状告学校的大门，学校和学校管理不再是诉讼的“空白地带”。此案被刊登在1999年第4期《最高人民法院公报》，我国虽然不是判例法，但在《行政诉讼法》正在修改的阶段，对审判实践有着重要的指导意义，它标志着受教育权正式纳入行政诉讼受案范围，标志着在高等教育领域首先打破了特别权力关系的限制，开创了法院审理高校内部行政行为的先河。
二、受教育权的司法救济
田永诉北京科技大学案正式确立了受教育权的可诉性，此后学生诉学校的案件此起彼伏，掀起了一度的告学校的热潮，但从全国各地法院审理案件的情况看，同样的案件在不同地区的法院受理标准不一、裁判结果多样对此类案件的审理处于混乱的状态。因此，研究此类案件在审判实践中的审理尤为重要。
（一）高校行政诉讼案件的类型
学校和学生之间的法律关系纷繁复杂，既包括民事法律关系也包括行政法律关系。本文的分析仅限于行政法律关系，并选取相对来说比较典型，同时也是我国目前诉讼中矛盾比较突出的三种行为作为分析的标本。学校颁发学业、学位证书是学校对学生的学习效果的评价，对是否具备获得学习成果证明的条件进行的判断；纪律处分是学校对于学生作出的损益性的惩罚，严重的处分行为可以直接剥夺学生的受教育权；赔偿问题则决定学生的利益受到侵犯能否获得赔偿。因此，从目前法院的审判实践笔者将高校行政诉讼案件划分为评价之诉、处分之诉、赔偿之诉展开讨论。
（二）评价之诉的审理
高校作为教育服务的提供者，在对于教育资源进行分配和管理的过程中，为了保障教育的效果，需要对于学生进行评价，主要包括道德评价和学业评价两种，经评价合格后依法为学生颁发学业、学位证书。道德评价主要是指对学生在校学习期间的道德品行进行评价，对学生产生影响主要体现在学生如违反学校规定给予纪律处分和在最终毕业时的综合鉴定，纪律处分将在以下的章节予以研究，本节主要研讨学业评价的诉讼，学业评价直接影响学生能否得到学业、学位证书，对于学生的学业成绩和学术能力的评价是通过两种方式进行的，一种是考试，包括入学考试和在学期间考试；另一种是评议委员会作出的评议，如论文答辩委员会对论文是否通过答辩作出的评议，学位评议委员会对是否向学生颁发学位的评议。
1、评价行为是否属于法院受理的事项
理论上存在两种意见，一种是倾向于不受理，认为由于学术能力的评价不同于其他行政行为，涉及高度的属人性判断，通常具有不可代替性，具有高度的专业性，法院不应加以干涉。另评分评议行为不产生直接的法律后果，只产生间接的法律后果。另一种观点倾向于纳入诉讼范畴，理由是虽然评价行为具有很强的技术性，但是这只是决定审查限度时应当考虑的问题，并不能以此为理由妨碍学生向法院提起诉讼。笔者认为，颁发学业、学位证书是最终的评价行为，也是行政确认行为的一种，应纳入行政受案范围。考试评分、学位委员会评议等是颁发学业、学位证书前的一种评价行为，虽然有一定的独立性，对学生也产生一定的影响，但并不是最终影响学生受教育权的行为，对于学生对考试评分、学位委员会评议等行为单独提起行政诉讼的法院不宜受理。但颁发学业、学位证书是依据具体的评价行为所做出的最终决定，法院在审理此类案件时应采取吸收原则，对具体的评价行为应当在颁发学业、学位证书诉讼中当做行政行为的内容进行审查，因为具体评价行为是颁发学业、学位证书行为中的具体内容，虽然是带有极强专业性的行为，但是该行为中亦包含诸多法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩委员会的组成、评议程序等问题都是法律问题，法院是法律问题的专家，由法院对于评议行为中的法律问题进行审查并不违反行政自主性原则，亦不会造成对于高等学术自主以及教师学术权威的损害。
2、评价之诉的审查标准
高校是具有高度自治权的教育机构，对学生的评价有一套相对独立的体制，具有较强的专业性。在审判实践中，法院对于各专业领域的评价行为是无法完全认知的，对高校的评价行为进行审查应当采取严谨的态度。我国司法部门通过“刘燕文诉北京大学”案件进行了开启司法审查大门的尝试，北京海淀区法院的判决着重审查北京大学学位评定委员会的组成，评议决定的送达等程序问题，没有涉及学术问题。由此可以看出进行评价之诉应当采取尊重学校的专业权威和维持法院最小的监督相结合的审查标准。
（1）法院应当充分尊重高校的专业权威原则
高校的评价行为不同于其他行政行为，具有很强的专业性，法院不是越级考试和评议委员会，即使知识渊博的法官要对医学、考古、通讯等专业领域的知识都深入了解也是不可能的。在这种无法认知的情况下对具体的内容是无法作出判断的，因此对于具有很强专业性的考试评分和对于学术问题的评定结论，法院应当尊重高校对专业知识的评断，不应去干涉具体评分内容和学术问题。
（2）法院对于学术评价行为最小控制的原则
在专业知识领域内，高校是权威的，但是这种权威不是毫无限制的，因为在专业领域内进行评价的程序和原则上涉及到诸多法律问题，对于涉及到的法律问题，法院可以进行司法审查。在审判实践中，法院对于高校评价行为的审查限于：①、评分平等原则，如对于接受同样考试的学生采取的评分标准是否相同；②、试卷的内容是否超出了专业领域的范围，如考试的内容完全脱离了学生专业领域所涉及的范围，则考试的基础就是违法的，当然这种审查应当适当，只有在明显超出的情况下才可以认定违法；③考试和评议的组织条件是否合法，如评议人的资格和评议委员会的组成是否合法，评议的标准是否合乎法律的规定；④评议的程序是否合法，如表决的程序是否合法，评议事实是否存在误认；⑤、高校作出的否定性结论是否送达，是否告知相对人有申辩的权利等。总之，法院对于此类诉讼的审查内容限于法律问题而不涉及学术问题。
（二）处分之诉的审理
我国《教育法》第42条第4项规定：“受教育者对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”《教育法》规定的用语含混，第一句话说明对于处分不服的，可以申诉，但第二句话又说学校侵犯学生合法权益的可以诉讼，按照第一句话，似乎只能申诉，但按照第二句话，似乎提起诉讼也是可以，可以说《教育法》对申诉和诉讼的规定在理解上存在着矛盾。高校处分行为是一种内部行政行为，随着我国法治的发展和行政诉讼体制的健全，内部行政行为将逐渐纳入行政诉讼受案范围。我国《教育法》的矛盾规定，显示当时立法者既想打开口子又担心口子太大的一种矛盾心态。在这种情况下，修订《教育法》又在短期内无法达到。最高人民法院又对于此种处分行为没有作出司法解释。“田勇诉北京科技大学案”才确立了对高校处分行为的司法审查。因此案被最高人民法院公报刊登，对审判实践有着重要的指导意义。此后，各地法院相继受理此类案件，曾一时掀起了“告学校热”，但也有很多法院对此类案件不予受理，由于处分行为种类有很多种，各地法院对受理处分行为的种类，对处分行为采取的审查原则不统一，导致裁判结果五花八门。
1、高校处分行为的受理
《普通高等学校学生管理规定》规定，高校纪律处分行为分为警告、严重警告、记过、留校查看、开除学籍、强制退学六种，究竟是哪种列为行政诉讼受案范围，理论界一直存在着争论，一种观点认为所有种类的处分行为均应纳入行政诉讼受案范围；一种观点认为开除学籍和强制退学的决定应当纳入行政诉讼的范畴，其他处分行为不应纳入行政诉讼的受案范围。笔者认为，考虑到我国的实际情况，对于学校给予学生的处分决定，是否可以诉讼，应当采取逐渐扩大的作法。首先对于开除学籍和强制退学的决定，应当纳入行政诉讼的范畴，这些决定因为直接影响到学生的地位和受教育的权利，对学生造成较大的影响，应纳入行政诉讼受案范围。其次，从未来发展趋势看，学校对于学生作出的所有损益性决定，无论损害大小，所有的处分决定都会对学生的权益造成一定程度的影响。而且由于我国法律规定，这种处分记入学生档案并且不得随意撤销，因此，这种处分行为的影响将持续存在，如果不及纠正，对于学生权益的影响将是长期存在的。本着“有损害即应有救济”的原则，应将所有处分纳入诉讼范围。从目前审判实践来看，对高校处分行为的审理尚属起步阶段，不宜受理的过宽，开除学籍和强制退学的决定应纳入行政诉讼受案范围，待积累了丰富的审判经验，有明确的审理原则后逐渐将所有处分行为纳入行政诉讼范畴。
2、处分之诉司法审查原则
借鉴国外司法审查标准，结合我国行政诉讼的实践经验，笔者认为，我国学校纪律处分司法审查应遵守如下原则：
（1）实体审查原则
处分行为与评价行为有着很大的区别，处分行为是学校对学生的违反相关纪律的规定的行为作出的处理。针对的是学生在校期间的违法、违规行为，并不涉及学术的问题，对评价之诉采取程序性的审查是为了防止干涉学校学术的权威，那么对处分之诉就应采取实体审查的方式，对处分决定认定事实是否清楚、证据是否充分、是否符合法定程序等均要进行审查。如我院受理的冷某诉黑龙江省八一农垦大学开除学籍一案，冷某因考试作弊被监考老师清出考场，后与老师发生纠纷，将老师殴打，被公安局拘留5日，学校作出开除学籍的决定。冷某不服向我院提起诉讼。本案的审理应当进行实体审查，与一般行政行为的审查基本相同，要审查学校作出开除学籍决定认定的考试作弊、殴打老师、被公安机关拘留事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法。
（2）比例原则
比例原则是拘束违法行政权力最有效的原则。它具体包括三个子原则：适当性原则、必要原则、及狭义比例原则。该原则要求学校在作出纪律处分时坚持以下几个标准：①可处分可不处分的，应不给纪律处分；②处分可轻可重的，应选择较轻的纪律处分；③受处分人所受的处分必须与其违纪行为的性质、动机、目的及一贯表现相适应，不能畸轻、畸重。
（3）平等原则
平等原则作为一项宪法原则，当然适用于学校纪律处分领域。平等原则要求学校在给予学生以纪律处分时，不能设定多重标准，不能优待或歧视有关学生，而应平等对待每个学生，给犯有同样错误的学生以同样或相似的处分。这要求学校进行纪律处分时，不能背离既定的判例及习惯。
（4）执行停止原则
行政行为具有即定性和强制性，复议、起诉不停止执行行政决定原则是一项基本原则。但为了保障行政相对人的权益，避免给相对人造成无法或难以弥补的损失，《行政复议法》、《行政诉讼法》规定了不停止执行的例外情形。学校纪律处分行为不同于其他行政行为，学校的教学具有阶段性，如果在复议、起诉过程中，开除学籍、强制退学决定继续执行，将导致在这一学期耽误的课程，只能在下一个学年度补上，致使学生毕业时间推迟，如此会给学生造成终生无法弥补的损失。基于这一点，将学校纪律处分案件纳入复议、起诉不停止执行原则的例外情形是科学的。
（三）赔偿之诉的审理
对于学校的错误决定损害学生权益的，如错误的纪律处分、拒绝颁发毕业证书和学位证书等决定，学生是否可以要求学校赔偿，目前在我国由于《国家赔偿》立法的局限，学生无法得到赔偿。该法第3、4条以列举的方式规定了行政赔偿的范围，没有将受教育权受侵害的赔偿列入。同时，我国《国家赔偿法》确定的限度以实际发生的直接损失为限。因此，目前我国法院在处理实际案件中，对学生的赔偿申请一般都采取驳回的办法。例如北京市海淀区人民法院审理的“田永诉北京科技大学案件”，田永在案件中胜诉，北京科技大学应当为田永颁发结业证书，但对田永请求赔偿的诉讼请求予以驳回，在一审判决中说明：“虽然原告因被告的行为未能按时办理毕业手续，致使原告失去与同学同期获得就业的机会，可能失去取得的一定劳动收入。但是，根据《国家赔偿法》第3条、第4条的规定，国家赔偿的范围应当是违法的行政行为对当事人的人身权和财产权的实际损害。本案被告拒绝颁发证书的行为，未对原告形成人身权和财产权的实际损害。本案被告拒绝颁发证书的行为，未对原告形成人身权和财产权的实际损害。且，国家目前对于大学生毕业分配实行双向选择的就业政策，原告以被未按时颁发毕业证书致使其既得利益造成损害的主张不成立，作为被告的学校不承担赔偿责任。”
法院的这种判决自然是受限于目前《国家赔偿法》的规定，但是学生由于学校的错误决定遭受的损害却是实际存在的，虽然很难用数额来行衡量，但损害是确实存在的或者是必然会发生的。因此在修订《国家赔偿法》时，对于这种损害的赔偿，应当纳入赔偿的范围
三、审判实践中争议较大问题的解决
我市两级法院近年共审理了五起高校行政诉讼案件，两级法院行政庭虽然总结了一些心得，但同时也发现了更多的问题，在此提出我市两级法院对这些争议较大问题的具体做法，以期与其他地区法院的行政审判同仁共同探讨。
（一）被告问题的进一步讨论
根据教育法及其他一些相关法规、规章的授权，一般情况下在高校行政诉讼中把高校作为被告是没有问题的，但在有关学位颁发诉讼中的被告确定则存在一定的问题。一些地区将学校学位评定委员会列为被告，尤其是全国影响较大“刘燕文诉北京大学案”，海淀区人民法院在学位颁发诉讼中便将北京大学学位评定委员会列为被告，对案件进行了审理。本院也曾受理过类似案件，如刘某诉黑龙江省八一农垦大学学位评定委员会一案，八一农垦大学学位评定委员会作出对刘某不颁发学位的决定，刘某不服向我院提起诉讼，我院在立案审查时，经评议认为其诉讼的被告不适格，通知其变更被告为八一农垦大学，其变更后，本院进行了审理。从我院具体做法来看，对学位评定委员会作为被告持否定态度，理由如下：
《教育法》第22条第2款规定：“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”关于学位授予的主体，《学位条例》第8条规定：“学士学位、硕士学位和博士学位由国务院授 权的高等学校和科学研究机构授予”，可见，根据《教育法》、《学位条例》的规定学位授 予的主体是学位授予单位，而学位授予单位是指“授予学位的高等学校和科学研究机构”。那么，学位评定委员会的法律地位如何？与学位授予单位的关系又如何呢？《学位条例》和九条对此作了明确的规定：“学位授予单位，应当设立学位评定委员会，并组织有关学科的学位论文答辩委员会。”“学位评定委员会组成人员名单，由学位授予单位提出，报主管部门批准。”学位评定委员会负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定，再由学位授予单位根据学位评定委员会的决定，发给学位获得者相应的学位证书。可见，学位评定委员会是学位授予单位设立的负责确认和批准学位申请人是否具有相应学位水平的内部机构，其与论文答辩委员会相比较，具有相对的稳定性，但不是法律上独立的授予学位的主体。法律上授予学位的主体是学位授予单位，也就是高校，因此学生在提起颁发学位行政诉讼时，作为学位的授予单位高校才是适格的被告，而不应将学位评定委员会列为被告。
（二）申诉、复议和诉讼三者的衔接问题
《教育法》第42条规定：“受教育者对学校的处分不服的，向有关部门提出申诉。对学校、教师侵犯其人身权财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”该条规定了受教育者的申诉的权利和可以提诉讼的权利。审判实践中，往往理解为申诉和复议是同一概念。认为高校行政诉讼案件的审理应当复议前置，但按照官方的解释，这种申诉制度不是行政复议。教育部办公厅在2001年9月10日以答复函件的形式作出《教育部办公厅关于对学生不服学校处分决定所涉及的有关问题意见的函》，在该函中，教育部办公厅认为：“《教育法》规定学生对于学校的决定不服，可以向有关部门申诉。此条明确将学生申诉制度规定为学生对学校处分不服的法定救济渠道，学生对处分不服，应据此向有关部门申诉。由于行政复议制度自1990年《行政复议条例》颁布就已开始实施，因此，我部认为此处的申诉专指‘学生申诉’而不包括行政复议。”可见，申诉与复议是不同的两种行为，但申诉处理的性质、申诉处理决定的法律效力如何等问题都处于无法可依的状态。从《教育法》的规定可以看出，申诉是诉讼的前置程序。另外，按照《行政复议法》对于行政复议受理范围的规定，可以申请复议的事项是“申请行政机关依法履行保护受教育权，而行政机关没有履行的。”对此条文应理解为，如果学生申请教育行政机关履行保护受教育权，而教育行政机关不作为的，学生可以申请复议。也就是说，教育行政机关对于学生申诉的请求不予处理，学生可以继续申请复议。但对于教育机关对申诉作出处理决定能不能提起复议并没有相关规定，属于法律空白状态。通过对以上的分析，我市两级法院采取的立案审查原则是学生提起诉讼前，应先经过申诉的程序，申诉机关作出处理决定后方可提起诉讼，如申诉机关不作出处理决定，则可由当事人选择复议或者提起诉讼。但申诉处理性质有别于复议决定，由此也引发了申诉机关作出处理决定后被告的确定问题，在目前没有法律规定的情况下也只好参照《行政诉讼法》关于复议案件被告确认的原则进行处理。
（三）高校规定适用的问题
根据现行行政诉讼法律的规定，行政审判在适用法律时，对于合法有效的规范性文件可以在裁判文书中引用，审查规范性文件是否有效属于司法权当然的运用。但在审理高校行政诉讼案件中这个问题却不像看起来那么简单。在高校行政管理过程中，由于不同学校学术水平、治学风格、管理方式的不同，高校自行制定的规范性文件中考查学生的标准也不相同。这些内部管理规定都是不同学校结合自身实际情况摸索出来的管理经验。笔者收集了我市几所大学的制定的校规校纪，从中可以看出几所大学的校规校纪在不同的方面都比教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》中的规定要严格，严格程度也各不相同。属于重点院校的高校对于学生管理要求就严格于非重点高校。审判实践中学校内部规定与法律、法规、规章的冲突使法院在适用法律时陷入了一个两难的境地。例如，在审理刘某诉八一农垦大学一案中，刘某因考试作弊被学校给予了开除学籍、留校查看的处分，但同时该校关于授予学位的内部规定规定对于考试作弊并受到记过以上处分的学生不予颁发学位证书，刘某因无法取得学位证书提起诉讼。学校授予学位的规定已然超出了《学位条例》的规定，本案的关键问题就在于学校规范性文件是否适用的问题。如果司法审查中否认学校规范性文件的效力似乎不恰当，因为要求所有的高校都采用相同的考察标准来管理不切实际，另外考试作弊不授予学位几乎规定在所有学校的内部规范性文件中，虽然与《学位条例》相抵触，但具有一定的广泛性。如果不认可规范性文件的效力，将直接导致高校决定被撤销，从而干扰了高校的自主管理。如果参考学校这些规范性文件，又会对相对人的权益产生影响而且突破法律的规定。我市两级法院在审理高校行政案件中，根据该类行政诉讼的特点，在适用法律时采取了比较灵活的方式。具体而言，对于高校自行制定的规章制度，在上位法有规定的情况下，审查适用时重点审查其是否与上位法冲突，再决定是否作为参考或适用。对于上位法没有规定，而学校自行规定的规章制度，则要从合理性的角度进行审查，决定是否适用其规定。而且依据行政诉讼法的精神，人民法院有权合理运用这一司法裁量权，把握既要保护当事人的合法权益，又要保证学校自治的原则，对高校制定的规范性文件在适用时予以合理的取舍。这样既保证了审判的效率，又实现了判决的公正。
参考专著：
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