摘要:民事诉讼证据保全，是指在民事诉讼证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据民事诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。在证据裁判主义的诉讼机理指导下，民事诉讼证据保全制度作为民事证据制度中不可或缺的子制度，其重要地位不言而喻。研究民事诉讼证据保全制度是抽象和完备民事诉讼证据调查理论及改进民事诉讼证据调查方法的必要环节。但由于立法以及司法层面上所存在的诸多现实问题和漏洞，我国民事诉讼证据保全制度与我国现时民事诉讼证据制度的整体大发展形成了“脱节”的局面。本文针对此情形，立足中国实际，通过对于司法实践中存在的问题的分析，从比较法角度上研习和借鉴域外积极经验，整体剖析在现阶段中国民事诉讼整体程序之中的证据保全制度方面所既存的缺陷，提出了自己对于制度设计的看法，从确定诉前民事证据保全、明确规定民事诉讼证据保全的管辖主体、完备民事诉讼证据保全要件、保障双方民事当事人合法权利、明确界定民事诉讼证据保全的效力等方面出发，立体阐述了改进民事诉讼证据保全制度的诸多可行性优化方式，以期最终实现我国民事诉讼证据制度改革的全面完善。本文共分六大部分，具体内容如下：

    第一部分，引言。

    第二部分，民事诉讼证据保全制度的基础理论。本部分从整体上对民事诉讼证据保全的含义、性质、特征、种类、制度功能、程序价值、效力等方面的基本内容进行介绍。

    第三部分，两大法系中相关民事诉讼证据保全制度的介绍。笔者从整体构架上对于两大法系相关国家的民事诉讼证据保全制度进行了简要的介绍。

    第四部分，我国民事诉讼证据保全制度的现状分析。本部分具体描述了中国现时司法中的民事诉讼证据保全制度并对其制度成因及外化形态进行深入分析。

    第五部分，我国民事诉讼证据保全制度的完善。笔者在本部分中提出改革我国民事诉讼证据保全制度的诸多具体途径及完善措施。

    第六部分，结语。

关键词：证据保全   制度功能   程序价值   现状   完善

引  言

    在现代社会“诉讼爆炸”和民事诉讼案件日趋复杂化的发展态势之下，我国民事诉讼证据保全制度作为民事证据制度的重要组成部分，存在诸多现实问题，其相应集中在以下几个方面：立法理念上相对不重视；成文法条过于单薄（仅《民事诉讼法》第74条在立法上对民事诉讼证据保全进行了规定）；在诉前证据保全方面并不存在相关的任何法律依据；对于民事证据保全的管辖存在着确定不明的状态；缺少救济程序的局限性等问题。这些现实存在的问题导致我国民事诉讼证据保全制度在解纷功能方面受到了极大的限制。民事诉讼证据保全制度的完备与否，直接影响到民事诉讼司法审判的实际效果，最终会影响到我国现代民事司法改革的整体进程。我国民事诉讼法对民事诉讼证据保全制度的过于原则性且粗陋的规定，显然难以全方位的规范和调整民事诉讼中的证明活动，对民事诉讼证据保全制度的一系列深入探讨和研究，理所应当的被提上民事诉讼司法改革的议程。

    建构完备、合理的民事诉讼证据保全制度的意义在于：有利于保护双方当事人的民事合法权益，促进民事诉讼活动的顺利进行；有利于节约民事诉讼取证成本；相对意义上有利于减少民事案件发生的机率，同时在民事争讼过程中，便于达成诉讼和解。从实体公正的角度来考量，民事诉讼证据保全制度为民事双方当事人公平的进攻和防御提供客观民事证据保障，使得法院司法裁判获得正确的结果，无限接近正义。在民事诉讼中，双方当事人要想围绕争议的案件事实与相关权益平等地进行攻击防御，就必须建立一个稳固的现实基础，在此基础中，双方当事人都掌握与案件事实相关的充分证据，而民事诉讼证据保全制度就为当事人能在诉讼中充分举证以提供制度和程序保障。从诉讼效率的角度来考量，民事诉讼证据保全制度可以降低当事人收集证据的难度以及法官认定案件事实的难度，便于法官能够高效率查明案件事实，并迅速做出民事司法裁判，从而缩短民事案件审理周期，降低民事诉讼成本，提高民事诉讼效率。

    笔者认为应当从宏观上将民事诉讼证据保全制度作为一项基础性民事诉讼制度来不断加以完善。

    一、民事诉讼证据保全制度的基础理论

    （一）民事诉讼证据保全的含义

    民事证据制度是民事诉讼制度整体构架的特定核心，民事证据裁判主义是现代民事诉讼观念的本质特征之一。在民事诉讼程序运行阶段中，民事诉讼各方参与人的一切相关民事争效活动均应围绕民事诉讼证据来具体运行，任何完整的民事诉讼审理过程均无法离开民事诉讼证据。而在此基础之上的民事证据保全制度作为民事证据制度中不可或缺的子制度，具有独特的民事诉讼学理涵义。

    相对于英美法系来说，民事证据保全制度是大陆法系民事证据制度的传统内容，而对于民事证据保全的基本含义，大陆法系的各国学者之间的学术性争议从未停止过。德国学者汉斯•约阿希姆•穆泽拉克从立法原旨出发，其认为，“证据保全是指可以依一方当事人的申请在系属的程序之外甚至在程序开始之前实施证据调查，其目的是为了诉讼而保全证据。” 日本学者松冈义正认为，“证据保全者，即诉讼尚未系属于法院以前，或诉讼己系属于法院而未达到证据调查程度以前，暂不调查应证事实之重要与否，而为将来系属之诉讼上所行证据之调查也。” 兼子一、竹下守夫认为，“证据保全程序是指对于那种等到诉讼上正式调查证据期日进行调查就有可能无法调查或难以取得的特定证据，事先进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。它在诉讼系属之中是不同于本案诉讼程序的另一种程序。” 三月章认为，“在本来证据调查之前，对于有可能造成调查困难或不能调查的证据，预先进行调查，并且保存其调查结果的程序，称为证据保全。” 高桥宏志认为，“在诉讼中的证据调查期日到来之前，可能会发生证据方法今后将无法使用或使用困难的情形，此时可采用有别于正常诉讼程序的预先证据调查程序，即所谓证据保全。” 中村英郎认为，“证据保全是诉讼提起前或诉讼提起后，在未达到调查证据步骤之前，依据预先的证据调查以确保证据调查结果的程序。证据保全的要件是如果不预先进行证据调查，日后会发生使用证据困难的情况(如担心证人死亡、出国等)。” 中野贞一郎等则认为，“所谓的证据保全是指，法院对于以后无法或难以进行调查的证据方法事先做出证据调查，以确保其调查结果的附随性证据调查程序。” 我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为，“证据保全系法院于诉讼提起前或起诉后未达调查证据之程度，因证据有灭失或碍难使用之虞或经他造同意，依声请或依职权，预先为调查证据而确保证据安全之程序。” 王甲乙、杨建华、郑健才认为，“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或碍难使用之虞或经他造同意，或就确定事物之现状有法律上利益并有必要时，预为调查而保全之谓也。” 陈计男认为，“证据保全者，谓当事人于起诉前或诉讼中尚未进行调查证据程序前，就将来诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或碍难使用之虞或经他造同意，预为调查而予保全之谓。” 姚瑞光认为，“证据保全者，法院于诉讼提起前或提起后未达调查证据之程度，基于法定原因，依声请或依职权，预行调查证据而保全其结果之程序也。证据保全与一般调查证据不同者，在于仅以保全证据为目的，法院毋庸斟酌其证据有无调查之必要(二八六)，惟须审酌有无保全证据之必要。”

    值得一提的是，我国学者对证据保全的认识亦呈现出多样性，有代表性的观点可以归整为下述几种。常怡认为，“所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。” 齐树洁认为，“民事证据保全是指在民事证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据当事人的请求或者依职权主动采取一定措施加以固定的证据调查方式。” 陈一云认为，“证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据诉讼参加人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度。” 并且强调“证据保全实质上是通过预先调查，将可用以证明一定案情的事实确定下来，使其不致失去证据作用。”柴发邦认为，“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据资料，以保持其证明作用的措施。” 王锡三认为，所谓的证据保全，“就是在起诉以前或者起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。” 类似的观点还有，“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审理前对证据预先进行调查，加以保护的措施。” 江伟认为，“证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。” 类似的观点还有，“证据保全的含义为对证据的预先调查行为，是法庭调查行为的向前延伸，并对调查的证据加以固定和保管。” 毕玉谦认为，“证据保全程序是基于客观上的急迫需要，在正式开展庭审调查前就特定证据材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序。” 何家弘认为，“证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。证据保全是取证制度的重要环节，是收集证据工作不可分割的一部分。发现证据后应妥善保管及时提取、固定，否则一旦被毁坏、灭失就达不到收集证据的目的。” 樊崇义认为，“证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取的一定措施对证据加以固定的调查取证措施。”

    基于以上诸种理论学说的横向比较及归纳，笔者个人认为，证据保全的定义在现代司法的语境之下可以综合阐释为：民事诉讼证据保全，是指为了最终达成切实解决民事纠纷争议的具体目标，在相关民事证据可能灭失或以后难以取得的情况之下，人民法院根据民事诉讼参加人的请求或依职权采取措施，于尚未运行民事证据调查程序前而先兆性的调查、收集、固定、保存此类民事证据的民事诉讼行为。

    （二）民事诉讼证据保全的性质与特征

    1、民事诉讼证据保全的性质

    如果要理解民事诉讼证据保全的特征，必须首先明确界定民事诉讼证据保全程序的性质，与大部分学者的摇摆性态度去阐述民事诉讼证据保全程序既具有诉讼性质又具有非讼性质的双重性观点相比，笔者态度鲜明的坚持认定民事诉讼证据保全程序具有的是诉讼性质。

    证据保全肇始于中古世纪的寺院法。按照当时的法律规定，实行证据保全必须具备的条件是:第一，必须有特定的相对人;第二，特定相对人必须参与证据保全的程序;第三，证据保全的申请人必须在一年内起诉。 此种意义的证据保全，作为一项民事诉讼制度为德国于1877年1月30日最早制定，并于1879年10月1日施行的《民事诉讼法》所继受。当时德国民事诉讼法的起草者认为，民事诉讼证据保全程序与本案民事诉讼程序是一体的，即使其先于本案诉讼程序进行，但是它在整体上依然属于本案诉讼程序的一部分。因此，在最初的制度确立阶段，就应当认定其性质上归属于诉讼程序。1888年德国帝国法院在裁决中也认为，证据保全，作为一种预先进行证据调查的程序与本案诉讼程序有最密切的联系，而应相当于本案诉讼程序中所进行的证据调查。 此后，德国于1976年12月3日通过的《简化与加速诉讼程序的法律》，以及于1990年12月17日通过的《简化司法程序法》，修改后的德国民事诉讼法，更加强调民事证据保全程序的民事讼争性，将对立当事人的存在作为施行民事诉讼证据保全的前提，并要求对民事诉讼证据保全的程序保障必须相当于诉讼程序。以上诸点均表明在民事诉讼证据保全制度的发源地，从立法原义以及历史演进的实际表现来看，均彰显着民事诉讼证据保全程序具有的是诉讼性质。

    笔者认为，若承认民事证据保全程序具有非诉性质，是对这一特殊证据调查程序的立法原义的不公正背叛。民事诉讼事件具有争讼性，而民事诉讼具体程序制度的构架设计目的就是为了最大限度的解决民事双方当事人纠争的具体焦点问题，民事证据保全程序亦然是以实现诉讼请求为目的的民事诉讼程序，学理上应当认定其为一种严格意义上的附随程序。与民事诉讼的主干程序相比，相同的民事证据调查方法，相同的承认有民事相对人的存在，相同的民事双方当事人对立争益构架的存在，都无一不表明民事证据保全程序具有的是诉讼性质。

    2、民事诉讼证据保全的特征

    明确了民事诉讼证据保全程序的诉讼性质之后，有助于我们理解民事诉讼证据保全的现实特征，其具体包括以下几方面：

    （1）在程序启动上，进行证据保全的程序是由当事人向法院提出申请，由法院根据法律规定作出民事裁定后进而实施证据保全措施，或者是由法院依职权作出证据保全裁定后进而实施证据保全措施的。也就是说，无论是民事诉讼当事人还是法院，均有能力单独启动民事诉讼证据保全。

    （2）在法院的核心中介性上，民事诉讼证据保全虽然以实现当事人的争议证据的客观真实为出发点，但其整个程序却是以法院活动和公权力运行为中心轴的，当事人通过民事诉讼证据保全程序向对方收集证据和案件信息，必须通过法院裁定和法院对裁定的执行这种间接的迂回方式来完成，离开法院的公权力中介，民事双方当事人相互之间并无权进行民事诉讼证据保全。  

    （3）在程序保障上，非常注重对民事当事人的程序保障问题，保障民事当事人的在场权、听审权、发表意 见权等诸项合法权益，同时在严格意义上规定，证据保全程序应当与正式证据调查程序或庭审程序是完全相同的要求。

    （4）在基本程序要件上，普遍要求包括以下几个方面：民事诉讼证据保全申请人是民事纠纷的利害关系人; 民事诉讼证据保全申请人申请民事证据保全具有现实的诉的利益; 民事诉讼证据保全申请人有保全证据的理由;申请应当写明民事当事人的基本情况、被保全的证据和证言内容。

    （5）在法律效力上，认为民事诉讼证据保全是预先调查民事证据，通过民事诉讼证据保全程序所取得的民事证据与法院通过正式调查证据程序取得的民事证据具有同等的民事法律效力，只有在极个别的情况下，才允许重新调查证据(例如询问证人等)。

    （6）在功能上，针对民事证据可能灭失或以后难以取得的情况，实施民事证据保全所保全的所有证据，在正式庭审中都可以作为证据来证明待证事实，以此防止诉讼迟延或者逃避诉讼，促成裁判外解决民事纠纷。

    对民事证据保全现实特征的全面深入理解和研究,在实践中可以正确引导民事诉讼当事人基于基本诉权而参与民事诉讼，促进民事诉讼当事人调查证据的程序保障，深化民事诉讼当事人对于民事诉讼证据保全其自身价值的全面了解，进一步指导民事证据保全制度在立法层面以及司法层面的改进，并最终达成民事证据制度整体架构的自身完备。

    （三）民事诉讼证据保全的种类

    根据不同的标准，可以对民事诉讼证据保全作以下不同的基本分类:

    1、诉前证据保全与诉中证据保全

    根据法院进行证据保全的阶段不同，民事诉讼证据保全可分为诉前证据保全与诉中证据保全。诉前证据保全指在民事诉讼当事人起诉之前，法院根据当事人的申请所进行的证据保全;诉中证据保全指在民事诉讼过程之中，法院根据当事人的申请或依职权进行的证据保全。

    2、依当事人申请进行的民事诉讼证据保全与依法院职权进行的民事诉讼证据保全

    根据法院采取证据保全措施的依据不同，可分为依当事人申请进行的民事诉讼证据保全和依法院职权进行的民事诉讼证据保全。依当事人申请进行的民事诉讼证据保全必须由民事诉讼当事人提出相关申请，法院经审查认定该申请符合民事诉讼证据保全条件的，才进行证据保全。依法院职权进行的民事诉讼证据保全是在民事诉讼当事人没有提出证据保全申请的情况之下，法院认为应当进行民事诉讼证据保全，而依据其职权所主动采取的相关证据保全行为。

    （四）民事诉讼证据保全的制度功能

    民事诉讼证据保全制度的制度功能，是指民事诉讼证据保全制度作为民事诉讼证据制度的一部分，为了解决民事纷争，在其内在结构和本质属性与民事诉讼证据制度的其他部分相互作用的过程中，在表象上形成某种客观后果，以此为基础来促进民事诉讼价值目标的实现。现代证据保全制度其最为核心的制度功能包括以下两个方面：

    1、保全证据

    民事证据保全最原始的、最根本的制度功能就是“保全证据”。 在民事诉讼证据保全程序的常规运行中，其目的都是为了使民事诉讼证据经由具有一定公信力的机关调查和记载，而避免因物理上的变化，情势上的变更，或者其他意外情况而导致相关民事证据实物灭失或证明力消减的危险发生。在传统意义上，适用民事诉讼证据保全最基本条件包括两个方面:一是民事证据可能发生灭失;二是民事证据以后难以取得。这两个条件只需要具备其中的一个，即可进行民事诉讼证据保全。从对各国有关民事诉讼证据保全的立法来观察，尽管因具体情况的差别而有所差异，但均规定了这两种情形的证据保全，也就是说，其均有可能改变民事诉讼证据的原有状态，进而使该证据丧失了其证明相关案件事实的程序价值。设立民事诉讼证据保全制度，实施民事诉讼证据保全的目的就是要固定和保存民事证据的客观真实形态，使其能够充分发挥出证明民事案件事实的基本作用，最终使得法院的民事裁判坚守在真实、公平的轨道上。

    2、认定事实

    证据是确定事实的方法，民事诉讼证据制度主要是用来确定事实真相的制度。民事诉讼证据保全的重要意义在于，在现实中的法律真实无限接近理想中的客观真实，即是说可以使得民事司法裁判在民事案件事实的认定上能够取得符合客观事实的正确结果。基于私权纷争，民事诉讼程序中采用当事人进行主义，民事诉讼各当事人之间常常由于各种现实原因，导致其在诉讼中未能够继续持有相关的利己证据。在此情况下，该当事人的合理诉讼要求无法获得司法判决的支持，具体表现出来的就是法院的民事判决无法完全符合客观真实。对于私权纷争事实的确立，必然利于减少甚至消除双方民事当事人的具体争议。如果民事诉讼当事人基于防患于未然，能够在相应阶段内及时的采取民事诉讼证据保全，就可以增加民事诉讼证据的公信力，有助于民事司法裁判获得较为可靠的裁判结果，通过法院的裁判实现实体法规范的目标，最终能够积极主动的解决民事纠纷。

    （五）民事诉讼证据保全的程序价值

    民事诉讼证据保全是在一定价值理念的指导下设计和创制的。“公正应当是讲究效率的公正，效率应当是在公正的基础上的效率。” 一般认为，实体公正和诉讼效率是民事司法程序最主要的两个程序价值，因此民事证据保全也应当有利于实体公正和诉讼效率这两方面程序价值的实现。

    1、关于实体公正的程序价值

    民事诉讼证据保全制度在根本上所追求的公正是实体公正。民事诉讼证据保全制度调查、收集、固定、保存相关可能灭失或取得困难的民事证据，从制度上保障当事人和法院能够最大限度地取得审理民事诉讼案件所需要的真实证据，这体现了民事诉讼证据保全制度所追求的实体公正。在民事诉讼证据保全制度的作用之下，由于实体公正的实现是以查明案件事实的真实情况为期前提条件的，所以在很大程度上，实体公正可以与发现真实划等号。

    随着社会发展和时代变迁，现代环境污染案件、产品责任案件和医疗纠纷案件不断增加，而此类案件的最主要特点就是当事人地位不对等、证据和信息多掌握在优势的一方，为解决此类案件，民事证据收集制度在世界范围内得以变革，扩大当事人收集证据的方法和范围，突破了传统民事诉讼制度之中所谓的纯粹形式上的“武器平等”观念，以保证诉讼当事人实质上的武器平等。这意味着在一定意义上法律应当注重实质，而不是形式;法律应当注重的是精神，而不只是文字。 为了克服出现单方或双方不可预见性的主客观因素，而导致民事双方当事人在民事证据收集权和证明权上的不平等，以期最终实现民事证据调查和证明在实质上的平等，民事诉讼证据保全制度应运而生。通过证据保全制度的适用，把可能灭失或将来难以取得的民事证据固定和保存下来，使本来存在的相关定案证据不因客观现实条件的变化而消失，这是一种实体公正;由法院在民事当事人的私力不能到达的领域内将相关定案证据予以固定和保存下来，也同样是一种实体公正。必须应当注意的是，民事诉讼证据保全制度对实质公正的追求必须在最低限度的程序保障的基础上进行。

    2、关于诉讼效率的程序价值

   在设定民事诉讼证据保全时，应当以确保迅速并经济的处理民事诉讼纠纷为重要目的。通过民事诉讼证据保全所适用的现实情形来反映，民事诉讼证据保全有利于诉讼效率程序价值的切实实现。民事诉讼证据保全所适用的具体条件是：民事证据可能发生灭失或将来取得困难的情况下对民事证据先行调查并予以保存和固定。在司法实践中，民事诉讼证据保全在诉讼效率方面的具体作用体现在：一方面会保障民事案件能够做到不间断审理，缩短诉讼程序的整体周期，减少当事人、法院因自身原因未及时保全证据而导致额外浪费的司法资源;另一方面，民事诉讼证据保全的合理运用能够可以使民事证据调查制度趋于优化，在认定案件事实、发现真实的角度更加充分的发挥其制度作用。并基于此而推导出公正的民事判决，这样可以减少民事案件被提起民事再审程序的几率，增加司法裁判的权威性，真正做到有理有利的解决民事双方当事人的诉讼纠纷。以上的种种已经证明，任何形式的民事证据保全都会大幅度节约司法资源和提高诉讼效率。

    （六）民事诉讼证据保全的效力

    对民事证据保全后一般将产生如下民事效力：

    第一，对民事证据保全的证据，双方当事人均可以加以利用。保全的证据为双方当事人共同或者相互间发生事实关系的证明，因此不但申请保全证据的当事人可予以使用，如果对方当事人认为该种证据对其有利时也可以加以使用。

    第二，保全的证据效力并不必然及于待证事实。即是说，所保全的民事证据的效力仅及于其本身，并非必须是此证据足以证明待证事实，二者之间并不存在必然联系。有学者认为，证据保全既系于诉讼尚未系属，或虽已系属尚未达到调查的程度时而为之，则待证事实是否重要，法院无从加以审查，法院准许给予证据保全时，就其待证事实是否重要不必加以审查。如果直到诉讼已经系属并已达至调查的程序时，则不能启动这一程序

    第三，证明诉争事实的已经保全的民事证据仍应该在辩论中予以陈述。即使是已经保全的民事证据，事后若未经当事人以引入作为负担证明责任向法院提起，法院亦不可直接对其进行法庭调查并采纳为裁判的根据。此种情况之下，趋向于将法官置于更为超然的地位，以免有职权介入妨碍双方民事当事人在平等的条件下从事民事诉讼活动。

    而我国司法实务部门关于民事证据保全效力的具体做法一般是将通过证据保全所取得的民事诉讼证据作为民事双方当事人之中的申请方的证据向法院提供，而由另一方民事当事人对该证据进行质证。司法实务人员一般认为，对被保全之民事诉讼证据进行质证是极为必要的环节。质证主要从两个方面展开:一个方面是针对民事诉讼证据保全行为的正当性；另一个方面是针对被保全证据与证明对象之间的关联性。

    二、两大法系中有关民事诉讼证据保全制度的介绍

    （一）大陆法系民事诉讼证据保全制度

    1、德国

    德国作为大陆法系的代表，建立了近代的民事诉讼法学体系并在大陆法系中居于重要的地位，在对证据保全制度进行探究的过程中，应当首先对德国进行考察。尽管《德国民事诉讼法》比《法国民事诉讼法典》晚出台80年，但《德国民事诉讼法》在世界范围内所产生的影响是重大的。德国证据保全制度的源头可以追溯到八百多年前的寺院法，正是寺院法创始了证据保全，后经普通法继受至今逐渐完善。要考察德国的证据保全制度必须首先了解德国民事诉讼法的特点，即德国民事诉讼法以其严紧的逻辑、精确的概念、细密的规定著称，证据保全立法作为其中的内容，自然具有以上特点。因此，对德国证据保全制度的立法及其变革进行分析和研究，有助于把握证据保全制度发展变化的规律，更加有利于我们的学习和借鉴。

    (1)德国民事诉讼证据保全程序的发展历程

    德国于1976年12月3日颁布了《简化和加快诉讼程序的法律》(简称《简化修正法》)，这一立法属于德国民事诉讼法发展历史中最重要的一次改革。这次改革的实践基础是“斯图加特模式” 。此次改革中，为了实现简化和加快诉讼程序，实现诉讼审理集中化的目标，对证据保全程序作了根本性的变革。此次变革有利于减轻法院负担，并促成当事人在裁判外解决纠纷，当时所采取的具体措施包括完善和充实审前准备程序以及修改以前的证据随时提出主义为证据适时提出主义，驳回当事人迟延提出的主张和证据。本次修正改变了之前民事诉讼法中所规定的在证据方法(证据)有“灭失或难于使用之虞”时方可进行证据保全，因此可以分析得知这次改变的目的是为诉讼而保全证据。修正后的民事诉讼法第485条对当事人申请证据保全所适用的情形增加为：“确定案件的现状并且申请人对确定有法律上的利害关系时，才许可申请证据保全。” 这次修正也涉及到证据保全的时间问题，将修改前的诉讼之后延伸至诉讼之前。因此证据保全制度的立法价值并不局限于为诉讼而保全证据，而拓展为为案件的集中化审理而准备，以实现纠纷的独立解决并对纠纷的发生起到预防作用，更加有利于在民事诉讼裁判之外解决纠纷。

    《司法简化法》是德国于1990年12月17日对民事诉讼法进行的又一次变革，较之上一次变革，本次对证据保全制度的改造较为彻底，其功能由传统的保全证据转换为收集证据。为了在事前明确法律纷争的事实关系，早期解决纷争并起到预防诉讼的目的。本次的修改中新增第493条第1款:“一方当事人在诉讼中援引作为独立证据的事实时，该独立的调查证据与受诉法院所为的证据调查有同等效力。”这一规定使证据保全从此成为一种独立的证据程序，使证据保全具有了独立调查证据的功能。同时，该还新增规定：“在预期可以达成一致时，法院可传唤双方当事人进行口头讨论，和解应记入法庭记录。”为了确定案件事实现状，此次修改具体规定了确定事实的范围，具体包括:“1、确定人身状态或物的价值的状况;2、确定人身伤害、物的损害或物的缺失是否发生;3、确定为排除人身伤害、物的损害或物的缺失所支出的费用。”这一规定的目的是为了使当事人能够在诉讼前全面地了解案件事实，对诉讼起到预防作用并促进案件的集中化审理。后两种变化都为现行德国民事诉讼法所采纳。

    自德国民事诉讼法颁布以来，两次较大的修改使得证据保全在诉讼前和诉讼外的范围得以扩大，从以上分析可知，证据保全制度已经具备了诉前独立调查证据、收集证据和解决纠纷的职能。

    (2)德国民事诉讼证据保全制度的构造

    德国民事诉讼证据保全制度主要由六部分构成，即：证据保全的类型及条件；证据保全的管辖；证据保全的申请；证据保全的裁判；证据保全程序中的证据调查；证据保全的效果。

    首先，对于证据保全的类型及条件上，无论是按照学理还是立法的规定，都包括两类，只是分类方法不同，其内涵是一致的。按照立法的规定分为以下两类：第一类是以保全证据为目的而实施的证据调查。 第二种是服务于当事人要求阐明特定事实关系的证据调查。 按照学者以证据保全的要件、证据标的和证据手段为标准可以分为以下两种类型:其一是在争议程序进行之中或者之外为勘验证据、证人证据和鉴定人证据进行的独立证据程序;其二是在诉讼进行前只考虑鉴定人的书面鉴定而实施的独立证据程序。 与证据保全的类型相对应的是证据保全的条件。根据德国民事诉讼法第485条第1款的规定，以保全证据为目的的证据调查应当具备的实质性条件有以下几点：一是经过对方当事人同意;二是证据(证据方法)有灭失的危险;三是以后使用证据(证据方法)会发生困难。以上三点条件中不需要全部具备，具备其中之一便可申请证据保全。这几种情形的证据保全均以保全证据为目的，该三种情形的证据保全可以发生在诉讼程序进行之中，也可以发生在诉讼开始之前。

    其次，德国民事诉讼法关于证据保全的管辖分为三种:第一种为诉讼中证据保全的管辖。诉讼中证据保全的管辖权属于受诉法院，目的是便于案件的审理。第二种是诉前证据保全的管辖。根据德国民事诉讼法第486条第2款之规定，在诉讼尚未系属时，申请证据保全应向申请人将来起诉时对本案有管辖权的法院提出。此类管辖贯彻的是管辖恒定原则，即当事人一旦向该法院提出证据保全的申请，法院也因此实施了证据保全，那么在以后的诉讼程序中申请人不得主张该法院无管辖权。第三种为急迫情形下证据保全的管辖。根据德国民事诉讼法第486条第3款的规定，在有急迫危险时，也可以向应讯问或应鉴定的人所在的、或应勘验或应鉴定的物所在的初级法院提出申请，此种管辖的设置目的是为了便于当事人和法院应对紧急状况的发生。

    第三，关于证据保全的申请。德国民事诉讼法第487条的规定，证据保全的申请主要应当记载或表明以下四个方面的内容:对方当事人、应该证明的事项、应保全的证据和申请证据保全的理由。其中对方当事人指已发生诉讼系属的对方当事人，或者尚未发生诉讼系属但将来可能进行诉讼的对方当事人。证据保全作为先行证据调查程序容易导致滥用以致损害对方当事人的利益，特别是诉前证据保全更为明显，因此立法要求在证据保全申请中指出对方当事人具体是谁，以使证据保全制度能够符合当事人的程序性权力并不被肆意滥用；应该证明的事项即待证事实，也就是申请人通过证据保全程序需要证明的事实；申请人在证据保全中要求固定和保存的证据在申请中应表明：讯问证人的情况下，应提供证人的姓名，对于勘验或鉴定，应指明勘验或鉴定的对象；申请证据保全的理由涵盖以下两方面，其一是某一具体申请符合证据保全实质性条件的理由，其二是该申请归受理法院管辖的理由。但当申请人对这两种理由无需达到证明的标准，只要能够释明即可。以上为诉讼保全的申请问题。

    第四为证据保全的裁判问题，德国针对证据保全的申请至法院裁定前不需要经过言词辩论程序，当法院认为当事人的申请符合相关条件和程序，在许可保全的裁定中，应当表明准予调查的待证事实，应指出应接受讯问的证人的姓名和指定的鉴定人的姓名。对于法院作出的许可裁定，当事人不得声明不服。对驳回申请的裁定，当事人是否具有救济权力立法未作规定。学理认为，驳回保全证据之裁定及己准许裁定之废弃裁定，得为抗告。 实务中对不得声明不服的裁定，在显然可见违背法令之情形，例外地仍赋予当事人有救济机会。

    第五，证据保全程序中的证据调查问题。该调查简称为证据保全的执行，即对证据保全许可裁定的执行。德国民事诉讼法关于证据保全的调查有以下几点内容:其一，在情况许可的前提下，应将裁定与申请的缮本送达于对方当事人，并且通知对方当事人于规定的适当的调查证据期日到场，以便对方当事人在证据调查期日能享有听审、辩论和发表意见的权利。如果对方当事人不明，为了保护对方当事人的权利，避免以后不必要的麻烦，节约司法资源，法院可以为其选任特别代理人以代其行使法定的权利。其二，证据保全程序中的证据调查完全适用一般证据调查方法的规定，适用民事诉讼法总则的规定。调查证据的记录由作出证据保全裁定的法院予以保存。其三，为防免诉讼的发生，如果预期能够通过和解达成一致的协议，法院可以传唤双方当事人展开口头商谈。和解协议达成后应记入法庭笔录，以使其产生法律效力。

    第六，证据保全的效果。德国关于证据保全的效果有两个方面的规定:其一是在双方当事人在证据调查期日的到场和参与的前提下，一方当事人在诉讼程序中援引通过证据保全程序调查证据的事实时，与诉讼上调查证据有同等的效力，。若对方当事人未到场，只有在其受到及时传唤的条件下证据调查的结果才能使用。此规定可以体现民事诉讼的处分原则和当事人诉讼权力平等的原则，目的是为了平衡双方的诉讼权利。其二，在证据保全的证据调查程序结束后，如果诉讼尚未系属于法院，法院应命令申请人在指定的期间内提起诉讼。申请人在指定期间内如果仍未起诉，法院应不经过言词辩论作出裁定要求申请人负担对方当事人的费用。对该裁定申请人可提出即时抗告(上诉)。

    (3)德国民事诉讼证据保全制度的特点

    通过对德国民事诉讼证据保全制度的了解，可以总结出以下几方面的特点：

    首先，证据保全制度内容完整且自成体系，逻辑严密。从法条的规定来看，德国民事诉讼法以整节对证据保全制度进行立法规定，体现了重视程度和规定的完整性，并且证据保全制度各部分内容自成体系且逻辑严密，例如对证据保全的条件、类型、证据保全程序开启、管辖、裁判、证据调查和效果都作了全面规定，立法的规定具有统一严密的特点，以该制度的价值为立法目的作出了全面完整的规定。适用过程中体现出连贯性和可操作性。

    其次，德国民事诉讼法首次确立了独立证据调查程序及其制度。虽然预防性审前准备措施首次被立法所规定是在法国的民事诉讼法中，即当事人可以请求法院院长在诉前通过紧急审理程序对某一事实证据进行调查，但将诉前证据调查赋予独立程序和制度地位的是德国民事诉讼法。德国民事诉讼法通过两次修改民事诉讼法，明确规定了当事人和法院可以为确定事物之状态而申请和进行证据调查，这与传统证据保全相比，具有了新的内涵，即程序适用的目的扩大了；独立证据调查程序不仅可产生诉讼法上的效果，同时可以产生实体法上的效果，即中断时效的效力；德国的独立调查证据程序与案件的诉讼程序相互独立，独立证据调查程序发动不以本案诉讼程序是否发生为基础；德国的独立调查证据程序又不同于与一般证据调查程序，两者相互独立，具体表现在发生的阶段不同，前者只能发生在审前或者诉前，后者则发生在开庭审理之后的早期阶段。

    再次，德国民事诉讼法首次明确规定法官在独立证据调查程序中进行诉讼和解的职责。德国民事诉讼法第492条第3款规定，在独立证据调查程序中要求法官“在预期可以达成一致时，法院可传唤双方当事人进行口头辩论;和解应记入法庭笔录”，该规定使得德国证据保全制度具有了独立解决纠纷和预防纠纷发生的职能，这一规定具有创新性。

    第四，德国独立证据调查程序极为重视证据保全程序中的程序保障。首先体现在程序的启动上，独立证据调查程序由当事人申请才能启动，法官不得依职权启动该程序；其次体现在证据保全程序中对当事人诉讼权利的平衡，法律要求在情况许可的条件下，将程序裁定与申请的缮本送达对方当事人并传唤其在调查期日到场，以保护其权利。如对方当事人于证据调查期日未到场，只在其受到及时传唤时才能使用调查证据的结果；同时，若举证人在申请中释明未指明对方当事人并非自己过失后，法院可为不明的对方当事人选任代理人以保护其在证据调查时的权利。以上规定都体现了德国民事诉讼法在证据保全制度中对程序运行的重视以及对当事人程序权利的尊重。

    2、日本

    日本的民事诉讼法是以德国民事诉讼法为蓝本制定的，这是日本的第一部民事诉讼法，即1890年民事诉讼法。日本民事诉讼法的发展历程表明，对于德国民事诉讼法的体系和原则的沿袭保有一定的稳定性，虽历经多次修改，但仍保持着德国民事诉讼法精神。但与德国民事诉讼法相比仍有不同，即日本在1890年制定民事诉讼法后并没有对证据保全制度进行改革，但德国却历经两次年两次根本性修改。下文通过对日本民事诉讼证据保全制度的框架进行分析，进而总结出日本民事证据保全制度的特点。

    （1）日本民事诉讼证据保全制度的概述

    根据日本民事诉讼证据保全制度的框架包括以下几个部分：

    第一，证据保全的条件和类型。根据日本民事诉讼法第234条之规定，日本的证据保全不同于德国，只有一种情形，即“当法院认为如果不事先进行证据调查将难以使用该证据时可依申请按照本章的规定进行证据调查”。 从立法规定可知提起证据保全的条件是：如果不预先进行证据调查，日后会发生使用证据困难的情形；如果以证据保全发生的时间来划分，可分为诉前的证据保全和诉讼中的证据保全；以证据保全程序的启动不同来划分，可分为当事人申请的证据保全和法院依职权进行的证据保全。分类作为一种分析研究方法，目的是为了使研究对象更加系统的体现，利于我们把握，给一个标准便可以得出一种分类。但我们应当明确日本民事诉讼法中的证据保全只有一个实质性条件，即不事先进行证据调查将难以使用该证据时才可以启动。

    第二，关于证据保全的程序。证据保全的程序分为以下四个环节，即：由当事人提出申请、由何法院受理申请、法院对当事人申请的处理、法院对处理结果的实施。其一，证据保全的申请。当事人向法院提出申请是证据保全的形式条件和诉讼系属之前进行证据保全的必备条件；诉讼系属之后，证据保全也也可以通过当事人申请而发生，但法院也可以于必要时进行。日本民事诉讼规则第153条规定，当事人申请证据保全应当采用书面形式；其中应记载的事项包括:对方当事人、要证事实、要求保全的证据、要求保全证据的事由；申请人应注明证据保全的事由。其二，证据保全的管辖。日本民事诉讼法对证据保全的管辖分为三种情形:其一是适用该证据的法院具有管辖权，即诉讼系属之后的证据保全原则上由使用该证据的法院管辖。但例外情形中在如下特定期间内由受诉法院管辖：案件已经指定最初的口头辩论期日或已把案件交付辩论准备程序或书面准备程序之后至口头辩论终结前的期间内，证据保全应由受诉法院管辖。其二是，诉讼系属之前的证据保全，应由被询问人、文书持有人的居所或勘验物所在地的地方法院或简易法院管辖。第三，在紧急情况下，诉讼系属后的证据保全也可由被询问人、文书持有人的居所，或勘验物所在地的地方法院或简易法院管辖。其三，证据保全的裁定。无论依申请还是依职权的证据保全，法院都应当以裁定的形式作出，法院受理证据保全的申请审理后，如果申请符合条件就应当作出准予证据保全的裁定。对于法院作出的实施证据保全的裁定，当事人不得表示不服，但以下问题没有立法加以规定：当法院不准予当事人证据保全申请时是否也应作出裁定；当事人应当以何种形式救济法院对其作出的不准许证据保全的决定。其四，证据保全裁定的执行。根据日本民事诉讼法第239条规定，案件已经指定最初的口头辩论期日或已把案件交付辩论准备程序或书面准备程序之后至口头辩论终结前的期间内的证据保全，法院可以命令受命法官进行证据调查；第240条规定证据调查期日应当传唤申请人和对方当事人到场，但情况紧急的可以例外；日本民事诉讼规则第154条规定，进行证据调查的法院书记官应将证据调查的相关记录送交保存本案诉讼记录的法院的书记官保管。

    第三，关于证据保全的效果。日本民事诉讼法第242条规定:“当事人在口头辩论中申请询问证据保全中询问过的证人时，法院应进行询问”，但本条并未对证据保全的效果作出直接规定。但学术界的认识是，“对于被保全的证据调查结果，即使在日后的诉讼中进行调查也不失去其证据效力，但询问证人的场合，如果当事人提出申请再询问的话，从彻底贯彻直接主义的立场出发，应在口头辩论中重新进行询问”。

    （2）日本民事诉讼证据保全制度的特征

    通过对日本民事诉讼证据保全制度的分析，并与德国的证据保全制度相较，体现出如下几点特征：

    首先，日本的证据保全制度具有传统型的特点。与德国相比，日本证据保全并不具有收集证据和开示证据的功能的目的和功能，仅仅局限于保全证据。虽然在日本的民事诉讼实务中出现过证据保全制度在一定程度上能够帮助当事人收集证据，但这种功能仅仅是附带的或补充性的；日本证据保全的实质条件局限于：证据处于危险状态，如不预先进行证据保全就可能导致使用证据的困难这种情况。而德国可以为确定“事物之状态”而进行证据保全；日本证据保全制度尚不具有纠纷的解决和预防的职能，因此具有传统型的特点。

其次，证据保全程序的的地位具有非独立性。日本并未将证据保全程序作为一个独立的证据调查程序看待，没有像德国那样将纠纷解决的视角将证据保全程序作为一个独立的解决纠纷的程序对待，因此不具有解决纠纷的机能。理论界认为，在诉讼系属后所进行的证据保全无疑是诉讼程序的一部分，但在诉讼系属前所进行的证据保全则属于不同于本案诉讼程序的独立程序，本案诉讼程序也不一定会利用证据保全程序调查证据的结果，日本的学术界并未将证据保全程序作为一个独立的证据调查程序来看待。

    再次，不同于德国证据保全的是日本法院可依职权进行证据保全。法律明文规定法院在诉讼系属中于有必要的情况下，也可以“依职权裁定证据保全”。

    因此，可以总结出德国作为大陆法系的代表国家，其证据保全制度不但发展历史悠久，而且自成逻辑严密的体系。同时随着制度的发展赋予了证据保全制度更为宽泛的职能：如纠纷的解决和预防职能，使得证据保全不仅仅为保全证据而设，因而体现出一定的灵活性。而日本的证据保全制度则更趋于保守，规定了证据保全制度的适用必须具备的实质要件是：不预先进行证据调查，日后会发生使用证据困难的情形，所以日本的证据保全制度是传统意义上的证据保全制度，不具有德国证据保全制度的灵活性。

    （二）英美法系民事诉讼证据保全制度

    任何制度的产生和发展都需要与之相适应的制度运行环境，当制度处于适当的环境中不但可以良好的运行，而且可以生根发芽，使最初的制度得以发展成熟，这是一个互动的过程。证据保全制度也如此，这一制度具有大陆法系的秉性，是在大陆法特有的土壤里产生的。该制度的运行是通过法院或法官行使一定的职权而实现的，在这个过程中法官追求案件真实和裁判公正在客观上保障了当事人证据收集权和证明权的实现。因此，英美法系不具备这一生存土壤，难以形成像大陆法国家的完整意义上的证据保全制度。但两大法系面临的共同问题是：证据的重要性及对人或物等载体的依附性，当证据发生毁损或灭失后难以取得，此种危险必然成为大陆法国家和英美法国家所共同面临的课题。大陆法国家创设了证据保全制度以应对这一问题，但英美法国家也有应对措施，即司法实践中逐渐形成的证据开示制度。本文中主要对英美法国家的笔录证言制度进行考察，因为该制度具有保全证据的意义和功能。

    所谓笔录证言也称庭外证言，是指一方当事人向对方当事人或第三人在开庭审理前通过口头或书面方式取得证言的程序和方法。笔录证言包括两种：口头笔录证言和书面笔录证言，口头笔录证言是通过口头进行提问并加以回答；而书面笔录证言则要求必须用书面形式提出问题，以口头形式回答问题。笔录证言的录取对象是当事人或第三人。笔录证言可以在诉讼开始后的任何时间进行，以在诉前进行为例外。下文将对英国和美国的笔录证言制度分别进行介绍。

    1、英国

    英国民事诉讼规则及民事诉讼规则的实施细则规定了笔录证言的相关问题，这些规定主要对笔录证言的签发程序、形式要件、询问程序和方式以及笔录证言的记录和使用进行了详细规定。 该规定要求录取笔录证言的当事人必须向法院申请签发命令，该命令须载明询问证人的日期、时间和地点。在送达程序上，当法院签发命令时可以责令获得命令的一方当事人向被询问证人送达与作证有关的证人证言和证言概要，但限定在与被询问人有关的范围内。特别设有宣誓程序，证人应当在法官、证人询问官面前宣誓作证。询问证人时所有当事人均出席的，经当事人和证人同意，询问人员可以对询问证人命令中未指名的人士进行询问，询问人员如认为有必要的，可单独对证人进行询问。笔录证言的记录要求是证人询问人员须确保证人的证言全部得到记录。同时向获得询问证人命令的当事人和法院送达笔录证言副本，获得笔录证言的当事人须向其他各方当事人送达笔录证言副本。拟将笔录证言列为审理程序中证据的当事人，须将其意向以通知书形式送达其他各方当事人，且送达通知书的时间不得迟于确定举行审理程序前21日。在开庭审理之日，法院可以要求宣誓证人出庭作证，进而以笔录证言来弹劾证人；为非开庭审理所作的笔录证言，只能用于法院签发命令的诉讼程序。经被询问的当事人本人使用或其同意或经法院许可的也可用于其他目的。当事人希望向国外的人调取证言的，高等法院可向其指定的宣誓证人所在国司法当局签发请求函。

    在笔录证言的录取过程中，若出现以下几种情形之一的，由证人询问人员签署证人拒绝接受询问和拒绝回答的证书：（1）被命令接受询问的证人不出席接受询问时；（2）在接受询问时拒绝为询问目的宣誓；（3）拒绝回答任何合法问题时；（4）拒绝出示任何书证时。同时证人询问人员可以要求询问证人的当事人依据该证书申请法院签发新的命令，目的是要求其必须接受询问，拒绝接受询问所产生的一切费用将由法院在命令中责令以上情形之一的被询问证人承担。除法院另有规定的情形外，依据以上命令所调取的笔录证言可以在审理程序中作为证据使用。

    2、美国

    在美国民事诉讼规则对笔录证言的规定中对当事人进行录取证言的形式作出了如下规定，当事人可以在不需要法院许可的前提下以口头形式询问录取任何人的证言（包括对当事人），希望获取证言的当事人应向其他当事人以合理的方式发出的书面通知。 该通知应当包括以下内容：庭外证言的时间、地点、被询问人的姓名、地址，或者证言的记录方法。除非法院有其他命令外，证言的记录方式可以是通过听觉、视觉或速记加以记录，但笔录证言应当在任命或指定的官员面前作出，除非当事人另有约定。规定还包括了诸如通过电话、其他远距离通讯的方式录取笔录证言的形式，当事人可以书面约定使用或者由法院申请作出。

    在录取笔录的程序方面作出如下规定。首先对于录取笔录的程序进行中的规定为：由各方代理律师进行询问，证人应当按录取证言官员的要求宣誓并亲自记录证言或者在该官员指导并在场的情况下由他人代记录证言。在询问期间所提出程序方面的异议，应由官员在记录里作出记载并将其作为附有异议的证据使用。口头笔录证言的程序与开庭审理时询问证人的程序是相同的。其次，对询问程序结束后的规定：询问程序结束后，官员应作出如下确认，包括以书面形式确认证人已作正式宣誓，确认笔录证言是对证人证言的真实记录。作出的确认书应附在笔录证言上。官员对笔录证言应作如下妥善处理，将笔录证言安全密封；速交受诉法院或送达被安排记录或制作副本的律师。同时，官员应保留笔录证言的速记本或副本，当事人可以在支付合理费用后取得副本。再次，对于缺席和未送达传票的处理程序，当对方当事人及其律师按时期出席录取笔录程序，但发出录取笔录证言通知书的当事人缺席或未向证人送达出席传票时，法院可命令其支付对方因此而支出的合理费用。对于诉讼程序中笔录证言的效力是：笔录证言可被当事人用以反驳或弹劾被录取笔录证言人出庭作证时的证言，或用作法律所允许的其他目的。

    英美法系的证据保全制度集中体现在其笔录证言制度，无论英国或美国都对笔录证言的运行程序作出了细致可操作的规定，从申请主体、申请方式、录取笔录证言的方式、程序及各方的权利义务作出了规定；同时也明确了作成的笔录证言如何保管和使用；对于缺席情形的处理和拒绝配合录取笔录的情形也作出了规定。具有可操作性的立法可以保障实践中的程序得以正常运转，使当事人能够通过该程序获取其所需要的证言。同时两国都对宣誓程序作出了规定，目的也是保障获取证言的真实可靠性。

    （三）启示

    通过对两大法系相关民事诉讼证据保全制度的比较可以发现，其为了应对现代社会“诉讼爆炸”和诉讼案件日趋复杂化的发展态势而采取了一系列改革措施，这对我国民事证据制度以及整体民事诉讼法框架的进一步改革都颇具启发意义。这些可借鉴经验主要包括以下几个方面：第一个方面是将民事诉讼证据保全制度设置为一个具有独立意义的民事程序建构部分，使其在理论内核上首先享有相对独立存在的制度目的和程序价值；第二个方面是挣脱长期以来“紧急性”民事诉讼证据保全的程序要件对传统民事诉讼证据保全的束缚，逐步创制新的民事诉讼证据保全类型，赋予当事人相关法定权利，使其在民事证据未出现灭失的可能或着以后会难以取得的情况下依然可以申请民事诉讼证据保全，从而使民事诉讼证据保全制度具有了诉前收集证据和确定事实的功能；第三个方面是将多元化纠纷解决机制的诉讼理念引入到民事诉讼证据保全程序之中，增设证据保全程序中当事人协议的内容，使民事诉讼证据保全制度具有了独立的于裁判外解决纠纷的功能。两大法系相关民事诉讼证据保全制度的诸项改革，从根本上促进了传统民事诉讼证据保全制度向现代民事诉讼证据保全制度的成功转型，赋予了民事诉讼证据保全以新的内涵，域外民事诉讼证据保全制度从此在功能意义上体现出节约民事诉讼相关司法资源、强化民事案件集中化审理、预防民事诉讼纠纷发生、促进实现当事人和解和法院调解等诸多新内容。

    三、我国民事诉讼证据保全制度的现状分析

    （一）我国民事诉讼证据保全制度的立法现状

    1982年3月8日我国制定并颁行自中华人民共和国成立以来的第一部民事诉讼法，即《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》。该法在在其正文第65条处规定了民事诉讼证据保全。全国人民代表大会随后于1991年4月9日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第74条一字未动地保留了上述法条中第65条的规定。其规定为:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”观察我国当时的状况，在这一时期我国证据保全制度是极其不规范的:采取民事诉讼保全措施，只能发生在当事人提起诉讼之后;在条件方面必须是证据可能灭失或以后难以取得;在启动方式方面既可以由诉讼参加人(当事人)申请启动，也可以由人民法院依职权启动;从司法实务的具体推行来观察其性质，证据保全实质上相似于法院所采取的一种强制措施，而远远没有达到一个完整诉讼程序的独立价值。为了适应我国社会经济快速发展的需求，我国于1999年施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》、2001年10月27日施行的《中华人民共和国商标法》、2001年10月27日施行的《中华人民共和国著作权法》、2003年12月23日施行的《关于修改(最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释)的决定》、2006年11月20日施行的《关于修改<最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释)的决定(二)》、2002年修正的《计算机软件保护条例》、2006年3月1日施行的《中华人民共和国公证法》、《仲裁法》和2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(后称《民事证据规定》)等均对民事诉讼证据保全问题作了规定，并且突破了现行民事诉讼法只能在当事人提起诉讼之后实施证据保全的规定，使民事诉讼证据保全的范围得以扩大，由诉后延展到了诉前。这些法律规定构成了我国现阶段民事诉讼证据保全最基本的法律依据。

    （二）我国民事诉讼证据保全制度在司法实践中存在的问题

    要全面而准确把握我国民事诉讼证据保全的实际情况，还必须对实际运行中的民事诉讼证据保全进行考察，结合司法实务中所面对的状况和司法实务部门的做法，目前我国民事诉讼证据保全制度在司法实践中存在的问题可归纳如下：

    1、程序启动方面存在的问题

    民事诉讼证据保全的程序启动大多数是由民事当事人从自身利益出发，以提出证据保全申请的方式而开始的。民事当事人申请证据保全必须具备相应的条件，人民法院对当事人申请民事诉讼证据保全的形式要件的要求是统一的，即都要求申请人必须是本案的当事人或利害关系人;说明请求保全的民事证据的具体内容、范围、所在地点;说明请求保全的民事证据自身所能够证明的对象。而在实质要件上，其共同要求是:第一，申请保全的证据必须是可能发生灭失或以后难以取得;第二，当事人向法院申请保全的证据与待证事实之间存在关联性，也就是说需要采取保全措施加以保护的证据，有可能对本案的实体处理结果产生影响。如果需要保全的民事证据对本案的实体处理结果影响不大，缺乏因果关系，受诉法院对当事人提出的证据保全申请应予驳回; 第三，申请人在向法院提出证据保全申请时，必须能够提供初步的证据，证明其所申请保全的证据是客观存在的，但人民法院能够依常识或经验等予以认定的除外。第四，当事人在诉讼中申请保全证据时，应当在举证期限届满前7日以书面形式提交申请。

    由上可见，司法实务部门对民事诉讼当事人申请证据保全条件的要求是不尽统一的，这司法事实上与立法上的相关规定存在一定的背离。《民事诉讼法》第74条只是规定在“证据可能灭失或以后难以取得时”，民事诉讼当事人就可以申请民事诉讼证据保全，而司法实务中除了该条件外，又加上了申请保全的证据必须是“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”的条件。

    2、申请审查方面存在的问题

    法院对证据保全申请的审查主要是对当事人申请证据保全的合法性和必要性进行审查。 合法性审查主要包括:第一，申请人是否为适格民事主体。在本案诉讼程序提起后申请证据保全的，申请人必须是案件的当事人;在本案诉讼程序提起前申请证据保全的，申请人应当是本案诉讼程序的利害关系人或可能的当事人。第二，当事人是否以书面形式向法院提出符合法定格式和内容的申请状。第三，受理证据保全申请的法院是否有管辖权。第四，是否符合提出民事证据保全申请的时间要求，即根据相关法规所规定的“在举证期限届满前7日”。第五，是否符合起诉的条件（关于《民事诉讼法》第108条的相关规定）。

    实务中对必要性审查的关键是证据是否有可能发生灭失或以后难以取得，影响因素主要包括以下几方面：第一，民事诉讼证据是否可由民事当事人自行取得；第二，民事诉讼证据是否由对方当事人掌握。《关于民事诉讼证据的若干规定》中第75条规定，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，当事人有证据而不提供的，即可径行推定该证据存在并有效，并以此确认当事人的主张成立，而不必再由人民法院采取诸项民事诉讼证据保全措施；第三，所请求保全的民事证据与民事案件是否存在关联性。这不仅涉及到要审查被请求保全的证据作为证据的能力，还涉及到该民事证据在民事诉讼证明力上的问题。

    由上可见，我国实务部门在审查证据保全申请的标准上，不仅要求民事诉讼证据保全必须符合法定条件，而且还要求具备民事诉讼证据保全的必要条件，只有合法性和必要性同时具备时，方可使用民事诉讼证据保全的方法。

    3、费用方面存在的问题

    对于民事诉讼当事人申请证据保全是否缴纳费用，《人民法院诉讼收费办法》完全没有对采取证据保全措施的申请费和实际支出的费用作出规定。在司法实践中，有的法院不收取任何费用，有些法院收取一定的费用，并且收费尺度也不统一，造成一定的混乱。在司法现实中，人民法院采取证据保全措施是要支出相当的费用的。法院依当事人的申请进行的证据保全是为当事人的利益而作出的，应当由民事诉讼当事人承担相应的费用。

    4、执行方面存在的问题

    在民事诉讼证据保全执行的方法中，扣押手段的过度滥用。《民事证据规定》第24条规定的实施证据保全的方法主要有:查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。但在民事诉讼证据保全实务中，被最频繁使用的方法是扣押。一经扣押必然会限制被扣押物品的流转，常常会给被申请人带来一定的经济损失。如果实施证据保全的过程中仅采用扣押手段作为唯一的执行方法，不免会呈现出一种简单粗暴的执行表象。

    （三）我国民事诉讼证据保全制度的理论研究现状

    我国民事诉讼法诸位学者在完善民事诉讼法学宏观体系的同时，从主干延展到枝节，亦然密切关注着我国民事诉讼证据保全制度的相关问题研究，在诸如程序属性、客观范围、要件、管辖、费用、效力等方面， 各种学术争锋一时无休。而笔者认为，必须正视我国民事诉讼证据保全制度在相关理论研究领域内所存有的激烈争论，同时简要归整并介绍在此种民事诉讼制度理论研究的影响下，我国民事诉讼证据保全制度相关的立法以及司法现状。以下三个方面就是理论研究争论的代表性产物：首先，在我国，无论何种类型的民事诉讼证据保全，都必须以民事证据有灭失可能或以后难以取得为必备要件，否则不得进行证据保全。我国民事诉讼法学理论界在学理上针对民事诉讼证据保全要件具有不同见解，最终待保全的证据与待证事实之间的形式上关联性占得上风。其次，我国民事诉讼证据保全可划分为诉前证据保全和诉后证据保全，但与其他国家相比，其适用范围并不相同。在我国，只有特殊类型的民事诉讼案件才具有资格实施诉前证据保全，例如海事诉讼案件、知识产权案件等，而作为一般民事案件是不能够实施诉前证据保全的。而域外国家和地区在诉前证据保全上并没有案件类型的资格限制，这是我国在诉前证据保全规定上的特色。最后，我国民事诉讼证据保全的相关立法规定，赋予了人民法院责令民事诉讼当事人证据保全担保的裁量权。我国这种立法出发点的最根本原因在于我国民事诉讼证据保全可以对被申请保全证据对象直接使用扣押、查封的方法，而这种方法很容易给被申请人造成具体财产损失，因此此种情况下的民事担保制度就显得必不可少了。民事担保制度引入民事诉讼证据保全制度的程序流程，也是学者们经过理论研究争论之后，要求确立相关民事担保的学者在立法上的胜利，指明了现实司法操作方向。

    综上，我国民事诉讼证据保全制度的理论研究仍滞留在“保全证据”的传统状态，相关理论研究与现时的域外理论体系比较来说是相对落后并且不成体系的，这意味着我国民事诉讼证据保全制度的理论研究尚未深入，应当从根本上重视民事诉讼证据保全制度，开放式的全面推动民事诉讼证据保全制度的理论研究。

    四、我国民事诉讼证据保全制度的完善

    （一）明确规定诉前民事证据保全

    根据我国的实际情况和域外法制先进经验，首要的应该在立法上明确规定诉前民事证据保全。从比较法的角度，《德国民事诉讼法》第486条第3款规定:“在诉讼尚未系属于法院时，申请保全证据，向上述初级法院(根据该条第二款的规定，指的是应讯问人所在或应勘验物所在地的初级法院)提出”。 《日本民事诉讼法》第235条第2款规定:“提起诉讼前的保全证据的申请，应当向管辖应受询问的人或者持有文书的人居所或者勘验物所在地的地方法院或简易法院提出。” 2000年施行的《海事诉讼特别程序法》在我国范围内首次提出了诉前证据保全的概念。2001年施行的《民事证据规定》中，“法律、司法解释规定诉前证据保全的，依照其规定办理”，此法律条文以简要的方式肯定了诉前证据保全。民事诉讼程序中关于民事证据保全部分的规定过于简陋，而其中关于证据保全部分仅存有一个条文（即我国《民事诉讼法》第74条），如果想要丰满其整体内容，必须引入诉前证据保全。如果在我国的民事诉讼法中统一规定诉前证据保全，其不应该仅仅局限于某些特定类型的案件中，其法律效力必然及于所有民商事案件，这有利于调和民事诉讼法与其他法律以及相关司法解释之间的冲突。在民事诉讼法中引入诉前证据保全，扩展诉前证据保全的范围有利于实现对民事诉讼当事人的平等保护，充分实现司法救济。

    （二）明确规定民事诉讼证据保全的管辖主体

    1、明确诉讼前的证据保全管辖主体

    在诉讼之前,当事人自己为了防止起诉后没有证据证明自己的主张，而主动提出证据保全的申请。在这种情况下，由于纠纷还没有进入法律解决的范围，法院作为以法律手段解决纠纷的场所不应该随意介入证据保全程序之中，这将导致人民法院在保全证据的过程当中或多或少地对案情有所了解，可能会对案件产生先入为主的情绪，导致日后的审判潜意识或无意间偏袒一方。

    因此，在诉讼前证据保全的情形中，笔者认为由民事诉讼当事人向证人或证物所在地的公证机关提出民事诉讼证据保全的申请较为合理。公证机关作为具有公信力的中立主体，由于不存在跟民事案件利益的纠葛关系，较容易站在相对公平、公正的立场对民事诉讼证据进行保全；而且公证机关不需要对民事案件做出司法裁判，避免了由于保全证据对日后的裁判产生影响的情况发生。

    2、明确诉讼中的证据保全管辖主体

    在诉讼开始之后，民事双方当事人若发现有关民事诉讼证据符合民事诉讼证据保全的实质条件，在当事人提出申请并且满足民事诉讼证据保全各项形式要件的情况下，应该向证人或证物所在地的人民法院提出民事诉讼证据保全的申请。

    （三）完备民事诉讼证据保全要件

    1、完备我国民事诉讼证据保全的实质要件

从我国关于诉讼保全制度的立法现状出发，任何关于民事诉讼证据保全的实质要件均为“证据有可能灭失或以后难以取得”，充分体现了我国现行民事诉讼立法在民事诉讼证据保全这一方面过于原则化，缺乏具体的操作规范。我国《民事诉讼法》第74条规定“诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”根据这一法律规定的部分，可以观察出民事诉讼证据保全程序启动的前提条件包括两种情形，只要具备其中的一种情形，就可以申请保全民事证据，而不必二种情形同时具备。前一种情形突出了民事当事人的诉讼权利，后一种情形指明了人民法院也可以依其职权主动采取民事证据保全措施。“私权自由平等”这一诉讼原则在民事诉讼程序中由来已久，民事双方当事人处于平等的攻击、防御的地位，拥有平等的诉讼权利。在民事诉讼中，只要不明显违反法令，应当由民事双方当事人自己来决定民事诉讼程序的走向。具体表现在诉讼上即为是否起诉、撤诉或反诉，在不涉及国家利益的前提下，完全由民事双方当事人自主决定。民事诉讼证据保全制度作为民事诉讼程序中的一项子程序，理应恪守这一基本原则，人民法院的职权主义行为在此种情景下不宜过多并且主动的采取民事诉讼证据保全措施。

    另一方面，依据与民事案件有无形式上的关联性来判定所要保全的证据材料是否是有必要的证据材料，从民事诉讼证据保全的程序之始就摒弃掉无关紧要的证据材料，最大限度的节省民事诉讼司法资源。

    2、完备我国民事诉讼证据保全的形式要件

    关于证据保全申请书。我国民事诉讼法并没有对申请民事诉讼证据保全的形式要件问题做出统一的规定，而根据我国《海事诉讼特别程序法》的具体规定，证据保全申请书应载明以下事项：请求保全的证据、该证据与海事请求的关系、申请的理由。而关于诉前禁令和证据保全的解析则规定证据保全申请书应当载明下列事项：当事人、证据、证明对象、申请理由等。

    笔者认为，首先应当规定证据保全申请以书面的申请方式提出为原则，在个别情形特别紧急的情况下才允许以口头方式提出申请。即使是情形特别紧急的情况，人民法院在受理申请之后，也应该把最为核心的申请事项和申请理由记入证据保全申请笔录，并由申请人和记录员共同签名。其次应当规定证据保全申请书所应载明的事项，具体包括当事人的基本情况、请求保全的民事证据、证明对象、申请理由等方面的内容。

    （四）保障双方当事人在民事诉讼证据保全中的合法权利

    首先，保障民事当事人的在场见证权。根据《民事证据规定》第24条的规定，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。此法条正文过于简陋，仅仅是规定人民法院“可以”要求民事当事人或者诉讼代理人到场。“可以”二字即表明人民法院并没有法定的通知义务，可以通知也可以不通知。民事诉讼当事人或其诉讼代理人在被人民法院通知后不到场，不参与见证并不影响人民法院采取民事诉讼证据保全的相关措施。如果这种事先调查程序没有充分保障当事人的在场见证权的话，进入正式的诉讼庭审阶段时，一方当事人如果对经过保全程序而固定的民事证据提出单方面质疑，势必会对法院案件审判的权威性产生不利影响。民事诉讼对审主义的基本原则在民事诉讼证据保全制度里的具象延伸，就包括要求民事双方当事人或者诉讼代理人到场见证民事诉讼证据的预先保全。还有通知民事当事人到场有利于双方在民事诉讼证据保全程序中依据私权自治原则达成诉讼和解，解决民事纠纷。

    在综合分析立法以及司法现状后，笔者认为，应当通过以下行为来保障当事人在民事诉讼证据保全中的合法权利。首先，把《民事证据规定》第24条之中的“可以”改为“应当”，硬性的要求人民法院作为司法机关，把对民事诉讼证据保全时民事当事人或诉讼代理人的传唤当做司法公务方面的职责性规定。其次，证据保全实际上是一种预先进行的民事证据调查，在此程序中要想证据调查的结果产生法律上的效力，就应当通知当事人或者诉讼代理人到场，立法规定只有在民事当事人或民事诉讼代理人已经到场的前提之下，人民法院所采取的民事诉讼证据保全措施才具有法律效力。

    其次，保障民事诉讼证据保全双方当事人的公平救济权。在人民法院做出是否准许证据保全的裁定时，在不准许保全的情况下，多数国家和地区几乎都规定申请职证据保全一方当事人可以对不予保全的裁定申请复议，这原本是无可非议的；然而，如果在准许保全的情况下，被申请保全的一方当事人的合法民事权益的保障却无据可靠。立法规定被申请人对准许保全的裁定不得提出抗议的法理依据是所保全的证据可以被双方当事人利用,而且迫于证据保全的紧急性,不能因为被申请保全的一方当事人的异议而贻误了保全民事诉讼证据的良好时机,最终导致民事诉讼证据无法得以保全。我国立法层面上却完全忽视了民事诉讼证据保全申请人有可能滥用保全程序的情况的发生，当这种情况出现时，我国法律体系中没有任何可以对其进行防范和制裁的措施。笔者认为，在民事诉讼证据保全制度中引入“证据保全申请人提供担保制度”是有必要的。在诉前证据保全中，如果申请人在申请证据保全后的合理期限内不起诉，法院可以直接处理担保物或担保财产，用以弥补由此给人民法院和被申请保全的一方当事人造成的实际损失；在诉中证据保全中，如果证据保全申请错误给当事人造成损失，对方当事人可以要求人民法院直接从担保财产中向自己支付赔偿金。通过此种诉讼制度的设计，能够最大限度的保障民事诉讼证据保全双方当事人的公平救济权。

    （五）明确界定民事诉讼证据保全的效力

    关于民事诉讼证据保全的效力，我国民事诉讼法并未作出明确的法律规定，在学理上，曾有学者认为，“证据一经保全，与法院调查程序所收集、调查的证据有同等的作用。” 还有学者认为，“被人民法院保全的证据，属于法院按法定程序调查收集的证据，与法院收集的其他证据有同等效力。” 这类观点虽然承认民事诉讼证据保全程序所保全的证据与通常情况下人民法院调查的民事证据有同等效力，是以职权探知主义为语境的，完全忽视了当事人在证据保全程序中的作用，忽视了对当事人程序主体地位和程序主体权利的保障。可以毫不夸张的说，这类观点是超职权主义模式下的落后观点。因此笔者认为在建构我国独立的民事诉讼证据保全制度的过程中，应当从立法层面上考虑，一方面规定民事诉讼证据保全程序的调查证据与诉讼程序中所调查的民事证据具有同等法律效力，另一方面立足于客观实际，在特殊情况下，对证据保全程序中所固定的民事证据，有条件的允许民事诉讼当事人提出异议并进行重新调查。

结  语

民事诉讼证据保全制度作为民事诉讼证据制度甚至整个民事诉讼制度中非常重要的组成部分，其关键性显而易见。域外较为成熟先进的民事诉讼证据保全制度给了我们积极的启发，笔者通过对域外制度进行了详细的比较研究，期望从中找到适合我国具体国情的改革之路，以完善我国目前较为简陋落后的民事诉讼证据保全制度。由于立法上的简略和司法上的偏差，我国的民事诉讼证据保全制度没有充分发挥出其全部的程序作用。正如边沁所言“证据为正义的基础”，只有在民事诉讼证据保全制度挣脱枷锁，充分发挥其作用之后，才能真正收集到确定案件事实所必需的全面民事证据，完整开示相关民事定案证据、强化民事案件的集中审理、提高民事诉讼程序解决民事纠纷能力及减少不必要的诉讼拖延才具有实现的可能性，实体正义、程序公正和民事司法裁判的正面评价才具有充分的有效保证。由此观之，完善我国民事诉讼证据保全制度势在必行。

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